独创性与侵权认定

作为侵权方代理人突破点在于找对方缺乏独创性的证据，如在对方作品创作之前已经存在于此作品在表达上一模一样或高度近似的作品。

“黑棍小人案”（北京高院2006年）：在“火柴棍小人”和“黑棍小人”形象出现之前，既已出现以圆球表示头部，以线条表示躯干和四肢的创作人物形象的方法和人物形象。......用“圆形表示人的头部，以直线表示其他部位”方法创作的小人形象已经进入公有领域。

1、原告攻：原告只能就其独创的内容主张权利

     被告守：如证明非原告独创，侵权指称不能成立

“猴寿案”（某高院2009年）：被告李某创作的“太极猴寿”作品是否侵犯了原告任某创作的“猴寿”作品的著作权，关键是看李某的作品是否具有独创性，......李某的作品显然不是对任某的作品简单复复制，......李某的作品具有著作权意义上的独创性。李某创作的做拼具有一定的智力成果和特有的表现手段，应当认为李某的“太极猴寿”具有独创性，未侵犯任某创作的“猴寿”作品的著作权。（批判：该法院认为被诉侵权作品只要具有独创性丛刃构成作品，即可认为不侵权，法院该观点是错误的。这种观点是对改编权的冲击。例某人将他人小说用漫画形式全部表现出来，该漫画毋庸置疑具有独创性，可研构成新作品，但不能说不会侵犯小说作者著作权-改编权；再如电影红高粱未经许可将莫言小说拍成电影，按照该法院逻辑也不应判定侵权，这显然是错误的）

王某诉上海振鼎鸡实业发展有限公司（上海市一中院2012年）：两者除在鸡冠、底座及鸡身形略有差异外，其余极为近似，尤其在涉案剪纸作品较具独创性的鸡眼、鸡翅膀、鸡尾部分以及鸡身的留白处理等更为接近，两者在整体上构成实质性相似。被告就两者比对时提出的几点差异虽然存在，但属细微差异，......故被告所提的几点差异尚不足以影响两者实质性相似的认定。

2、被控侵权成果的“独创性”与其是否侵权无直接关系---如果一种成果可以既构成（演绎）作品，也可以是侵权作品———侵权作品认定公式：接触+实质性相似

被控侵权成果的“独创性”与侵犯何种专有权利有关？1）被控侵权成果有独创性，侵犯改编权等演绎权（民事责任）；2）被控侵权成果无独创性，侵犯复制权（行政处罚、刑事责任）

（三）思想与表达的分界

（二）事实与时事新闻

著作权法第五条：本法不适用于单纯事实消息

《实施条例》：通过报纸、期刊、电台、电视台等传播媒介报道的单纯事实消息。

新闻：1）不受著作权法保护的时事新闻（单纯的事实消息）2）受著作权法保护的作品：合理使用（不付费），法定许可（付费）

新闻照片是“时事新闻”么？不是，摄影者有选择余地

乔天富与重庆华龙网新闻传媒（重庆高院2013年）：文章所配的37幅图片均是乔天富借助数码相机、利用光线条件等记录的客观景象创作而成，从取图的画面、取图的角度、画面的亮度，局部的光彩等都凝聚了其创造型的劳动，属于具有独创性的作品，虽然所配文字属于单纯事实消息，但图片具有独创性，属于把单纯事实进行了独创性的表达，事实是新闻作品，可以成为受著作权法保护的作品。

（三）事实及对事实无独创性的汇编

事实不受著作权法保护

探索、发现事实付出的时间、精力？额头流汗原则

与探索发现事实有关的智力活动（选择判断）？事实不受保护

如何判断作品中记载的内容为“事实”？作者提供内容的方式使公众相信其为事实，公众有权将他作为事实来诉

对古籍的断句能否产生作品？

法院观点一：

批判：对校对者而言均是为了寻求古文真实原意/本意，是试图让公众将其作为事实来看待。而其理解差异并不会改变他们探寻事实这一目的，故而不应被认为他们的点校形成新作品。

对古籍的断句或古籍点校也是属于解释性的假说。

视频采取了大陆法系的标准采用两分法，而照片采用的英美法系的标准，即不两分，所有照片都构成作品。

创通常情况下与作品的长度无关，不影响作品创的认定，但应当能达到传递个人特色的程度，个性化的表达，能传递出作者的个性选择和思想感情。

找到对方说话的致命缺陷，利用一个例子把这个缺陷放大。构成作品的部分，只要符合独创性的条件，就可以享有著作权。

短句是否能构成作品，还是需要评估该词是否能体现作者的思想情感，也就是需要有作者的个人烙印。作品是作者与读者思想情感的交流工具。

不要求具备多高的艺术美感，但应当是属于艺术领域，起码有艺术美感。创的要求不高，但不等于没有最低的美感要求，

（二）思想在著作权法和学术规范中的不同地位

《红楼春秋》著作权侵权纠纷

不受著作权法保护的对象

一、思想

（一）思想的范畴

？不保护抽象的思想、思路、观念、理论、构思、创意、概念、风格

只保护以文字、音乐、美术等各种符号体系对思想的具体表达

思想表达两分法即不保护思想只保护表达

女子十二乐坊案（北京二中院200五年）：在著作权法的保护范围中，不包括思想、方法、步骤、概念、原则或发现，无论上述内容以何种形式被描述、展示或体现。由此可见，著作权法不保护创意或构思，著作权人不能阻止他人使用其作品中所反映出的思想或信息。（原告的报告）中所涉及的演出模式包括创意和操作方法，总体上属于创意、构思或理念的范畴，不属于我国著作权法规定的作品保护范围。

节目模式

“面罩”节目模式案（北京海淀法院200五年）：从世熙公司主张的节目模式包括内容来看，实际上是其对《面罩》节目的构思、创意，世熙公司只有通过语言文字、符号、线条、色彩、声音、造型等客观形式将这种构思、创意表达出来，才能被人们所感知，才能以有形形式进行复制。同时，当这种表达是独创的且符合法律规定时，才构成著作权法保护的作品。故世熙公司关于《面罩》节目构思、创意本身并不属于我国著作权法规定的作品保护范围。

节目模式属于创意

节目模式的著作权登记？文字策划案（文字作品）等级；节目录影（影视作品或录像制品）登记

引进节目模式后怎样合法保护？——区分模式本身和制作完成的节目：合同约定，注册商标，商业秘密。

如果存在差异，应看是因为转化本身带来的差异，还是创作上的差异，如果仅仅是因为材质等技术原因导致的差异，则不影响著作权的认定

“凤凰网赛事转播案”（北京高院2020年）：对于作品的独创性判断，智能定性其独创性之有无，而无法定量其独创性之高低。

“创”：要求高度？

两大法系有区别。

美国：除了自动拍摄和纯粹翻拍，几乎都是作品。

大陆法系国家——录影---创造性低---录像（只享有邻接权）---创造性高---电影/视听作品（享有狭义著作权）

美国：除了自动拍摄和纯粹翻拍，几乎都是作品。

大陆法系国家——照片---创造性低---普通照片（只享有邻接权）---创造性高---摄影作品（享有狭义著作权）

我国的“创”要求高度？对于录影采用了大陆法系标准，但照片却没有这个标准，而是英美法系的低标准。

例：“医学膜照片案”（上海高院2007年）：朱某结合自身的临床经验，从自己实施的手术录像中截取了临床应用医用膜的关键画面，在上述过程中，朱某确实为此付诸了一定程度的智力性劳动，该智力性劳动所体现的独创性达到了著作权法要求的最低限度，由此应获得著作权法的保护

MV案：连续画面是否为符合“独创性”要求的作品？

独创性与侵权认定

独创性中的“创”作品的长度（通常情况下长度不影响独创性的认定）

“创”：多少内容能构成作品？（最低限度）：

完整地表达思想感情、传递信息或艺术美感

国家版权局《关于“大鹏湾”与“西江月”杂志纠纷案有关著作权问题的复函》：“大鹏湾”一次，不属于著作权法保护的作品，只有“大鹏湾”三字的手书构成著作权法保护的美术作品......。同时，杂志目录中的栏目名称亦不构成作品，只要栏目中的内容不同，不能认为侵犯著作权。

国家版权局《关于文学作品名称不宜受著作权法保护的答复》：大量的作品名称都是生活中经常使用的，并没有独创性。另外从作品名称的纠纷来看，利用他人作品的名称，主要是为了利用这部作品在社会上已经产生的巨大影响，并不是真正利用他人的作品，应当看作是一种不正当竞争的行为。因此，我们认为，作品，包括电影文学剧本《五朵金花》的名称不宜受著作权法保护。

马明博诉光明日报出版社、中央电视台（北京东城区法院2012年）：涉案书名“舌尖上的中国”系两个通用名词的简单组合，且该书仅有6各自，缺乏相应的长度和必要的深度，无法充分地表达和反映作者的思想感情或研究成果，无法体现作者对此所付出的智力创作，股改书名本身不包含任何思想内容，不符合作品独创性的要求，并不是作者思想的独特表现。

独创的“EXXON”是作品么？不是文字作品。

火钳刘明、男默女泪、细思恐极、喜大普奔等？不是作品，上述词汇缺乏相应的长度和必要的深度，无法充分地表达和反映作者的思想感情或研究成果，无法体现作者对此所付出的智力创作。

国家版权局《关于科技名词有关问题的复函》：“字”、“词”可比作构成文字作品的“基本粒子”，使人们进行社会生活和思想交流的基本语言工具，不同于构成作品内容的“素材”，不属于著作权保护的对象（客体）。

万事达被理解为万事皆可达唯有情无价，zhegewenzuhe虽然不长但足以表达作者的独特思想表达，是可以判断为作品的。

郭石夫诉杭州哇哈哈集团（上海第二中级人民法院1998年）：在确定著作权法保护对象时，应当首先确定要求保护的作品或作品的一部分是否是作者全部思想或者思想实质部分的独特表现。......“娃哈哈”是“娃娃笑哈哈”的紧缩句式。“娃哈哈”作为歌曲中的副歌短句、歌词的一个组成部分，其重要性主要在于歌词中上下句歌词的连接作用，所表现的内涵并不是作者思想的独特表现，也无法认定其反映了作者的全部思想或思想的实质部分。

创与质量和价值

不要求高质量或高度的文学和美学价值。

但对艺术作品有美感的要求（实用艺术品的保护），不能过于微不足道。

艺术家眼中的作品和著作权法意义上的作品不是一回事。

未经许可制造“歼十”战机模型是否侵犯模型作品著作权？

“歼十战机模型”（北京高院201⑤年）：法院认为：模型与原物的近似程度越高或者越满足实际需要，其独创性越高。......虽然该模型是“歼十飞机单座”造型的等比例缩小，但......该模型的独创性恰恰体现于此，其已构成模型作品，应当受到著作权法的保护。（批判：与原物越像独创性应该是越小）

丰田汽车电子三维电子模型案（美国第十巡回上诉法院2008年）原告的电脑模型是在没有任何个性化特征的情况下再现了丰田汽车。......他的模型并不包含使这种对世界既存事物或事实的再现成为搜版权保护的新表达。......它仅仅是将丰田汽车以数字媒介成功的进行了复制。......将丰田汽车的物理外观转换为精确反映该外观的电脑图片需要大量劳动和极高技巧。但最终成果中丰田汽车的外观并不源于原告，因此我们不能给与这种劳动和技巧以版权保护。......原告的目的无疑也是去复制丰田汽车（外观）而不是创作或增加任何独创性表达。

独创性中的独是客观标准，不考虑：难易程度、时间投入、技能技巧、材质尺寸、经济价值、社会后果等。

独创性中的创：智力创作的成果，不能仅是额头流汗。有智力创作空间、体现创作者的个性；

例：将五线谱改成简谱？两者之间存在严格对应关系，无选择余地。

将英文小说翻译成中文？不存在严格对应关系，对同一词、句、段，译者有选择余地。

狭义著作权（作者权）：对作品的权利

邻接权（相关权）：对其他客体的权利

表演者权：对表演活动的权利

录制者权：对录音录像的权利

广播组织权：对广播信号的权利

出版者权：对版式设计的权利

意义：享有的权利水平不同（受保护的水平不同）

大小与材质

使用不同载体、改变尺寸、用在不同的背景中产生不同意义，由此能产生新作品吗？

“山姆大叔雕像案”（美国联邦第二巡回上诉法院1976年）：仅仅在不同介质上对艺术作品的再现，并不满足受版权保护所要求的独创性。

上海京粹艺术品发展有限公司诉卢某（北京市第二中级人民法院2009年）：涉案优化系美术作品，根据我国著作权法的规定，作品的复制方式有出版、印刷等多种，......涉案绣品仅是涉案油画的复制方式之一。

段某与成都市风雅堂工艺品公司（四川省高级人民法院2010年）——画做成了浮雕：浮雕制作本身是一门成熟的技艺，将人物姿态、肢体动作、面部表情、衣冠服饰、色彩搭配等要素已经固定的平面或立体造型制作成对应一致的浮雕件，对熟悉浮雕工艺的技术人员而言并非难事，这种制作是对不属于著作权法调整对象的工艺条件、技法的选用，既利用常规工艺技术将同一艺术形象在不同载体之间进行转换，其人物形象本身并没有因制作行为体现出与原有人物形象有明显区别的构思和想象。至于浮雕作品所呈现的更为直观、丰满的特征，也仅属于众所周知的浮雕工艺品的固有特性，不能视为创造性智力活动的成果。

差异和精准度

临摹品是作品还是复制品？

精确临摹是否产生作品？（张大千、常书鸿）

“陈乔恩肖像画案”（浦东新区人民法院2019年）：1、从摄影到绘画的临摹确实需要绘画者凭借其个人对摄影作品的观察和理解再现摄影作品的画面形象，但是该过程制作的绘画仍需具有最低限度的独创性才能得到著作权法的保护，特别是在现代数字化图形处理技术发展的背景下，该种制作应达到可区别性的、实质性改变程度才能符合独创性最低限度的要求。......本案中，虽然原告在陈乔恩人像的制作工程中投入了劳动，但因后制作的陈乔恩人像图在表达上与先摄影作品相比并无实质性区别，仅是将原有表达在另一种载体上重现，故原告所制作的陈乔恩人像图仅是剧照的复制品。

独立创作不等于

难度与技巧

思考“临摹”精确再现能形成作品吗？

思考美术作品的表达是什么？

“上帝之手”案：美国纽约南区联邦地区法院19⑤9年：精确缩小版，内容与原版一模一样。后有人对精确缩小版进行了复制，然后行为人被诉。

案件分析：1、精确缩小版是不是著作权法上的作品？当年法院认为是作品，法院认为：罗丹的“上帝之手”是有史以来最最复杂的雕塑品之一。数不清的平面、线条以及几何结构在这个多维艺术品中相互依赖（“上帝之手”的表达），在缩小过程中，他们必须被极其精确地变成更小的尺寸。（精确缩小）需要一个技术精湛的雕刻家在原作面前花上许多时间，在缩小的过程中，任何部分之要有哪怕绩效的差异，整体的外观就会被改变，这一缩小过程所需的工作量，远超过对一篇文学名著进行缩写所需的工作量。对一件伟大的作品自作按比例精确缩小的复制件，需要有极大的技巧和独创性。（额头流汗原则）

反驳：“上帝之手”的表达是什么？见上文，而精确缩小版没有改变原作的任何表达。是否形成新的作品不问难度大小。

“电影截图绘画”案（美国第七巡回上诉法院1983年）：联邦第二巡回上诉法院早先在“上帝之手案”中所建议的更宽松的（独创性）标准，应被认为以被取代。

“绿野仙踪插画临摹案：美国纽约南区联邦地区法院1987年”：原告理由一：其临摹出的插画在颜色深浅上与原画有些差异。法院反驳：这些微不足道的差异并非原告刻意为之，也不能反映原告自己的艺术观点。原告理由二：其临摹过程异常复杂，需要耗费艺术家大量时间和精力。法院反驳：原告无疑需要付出极大的精力和许多时间对插画进行复制，但经历和实践投入本身并不足以认定独创性。原告理由三：保护其临摹结果符合公共利益的需要。因为原作已极其罕见，很难在图书馆中找到。法院反驳：公众确能够从原告的工作中获益，但这不足以使原告的临摹获得版权保护。

“电子三维电子模型案”（美国第十巡回上诉法院2008年）：我们不认为唯一认定“精确复制件”应享有版权的案例（只“上帝之手案”）在Feist案之后还是有效的。在该案中，法院认定罗丹“上帝之手”的缩小复制件受版权保护的理由，是复制杰作需要极其高超技巧。而Feist案拒绝认为技巧和辛苦工作就足以获得版权保护，这就摧毁了上帝之手案判决的基础。

独创性中的“独”：独立创作、源自本人

情形一：从无到有独立完成

              出现巧合与前人作品相同？著作权容忍巧合，但在现实生活中巧合几率不高。

情形二：在原作品基础之上进行创作，与原作品相比，具有可客观识别的变化——演绎作品

三、作品须是文学艺术科学领域内的成果

文学艺术科学领域内的成果：传递思想感情、系统化的信息；展示文艺美感或科学之美

技术领域：解决技术问题

“独创性”

例1：两名摄影师出于巧合分别拍摄了一模一样的两张照片

是作品

例2：一名三岁儿童随手画出的图被一家公司用作商标图形

是作品

例3：某电话公司制作的按姓名排序的本市全体市民的电话簿被他人复制

不是作品

例4：在某次新闻发布会，只有一名记者准确地用速记方法记下了全部内容

不是作品

例：某人擅长临摹名画，能以假乱真，一般人无法分辨原作与临摹成果

不是作品

例6：一名路人碰巧抓拍到了警察斗歹徒的场景

不是作品