第12节 专利申请、审查预授权的实质条件

一、专利授权的实质条件

1、发明与实用新型专利的授权条件

条件一：新颖性（新）

要求1：不属于现有技术

——《专利法》第22条第1款：新颖性，是指该发明或者实用新型不属于现有技术……。

——不属于现有技术：申请日以前，在国内外不为公众所知的技术

（1）书面公开

（2）使用公开

（3）口头公开

要求2：不存在抵触申请

《专利法》第22条：新颖性，是指该发明或者实用新型……也没有任何单位或者个人就同样的发明或者实用新型在申请日以前向国务院专利行政部门提出过申请，并记载在申请日以后公布的专利申请文件或者公告的专利文件中。

要求3：不丧失新颖性的公开

申请专利的发明创造在申请日前6个月内，有下列情形之一的，不丧失新颖性

（1）在中国政府主办或者承认的国际展览会（国展局注册或认可）上首次展出的

（2）在规定的学术会议或技术会议上首次发表的

（3）他人未经申请人同意而泄露其内容

【注意】上述三种情形发生之后的6个月是“宽限期”

条件二：创造性（难）

《专利法》第22条第2款：创造性，是指与现有技术相比，该发明有突出的实质性特点和显著的进步，该实用新型有实质性特点和进步。

判断方法：由一个假定的人判断技术方案是否显而易见

（1）掌握本领域的全部专业知识

（2）查阅了本领域国内外全部技术资料

（3）掌握本领域各种实验技能

（4）在此基础上具有一般创造发明能力

条件三：实用性

《专利法》第22条第3款：实用性，是指该发明或者实用新型能够制造或者使用，并且能够产生积极效果。

无实用性的技术方案：

（1）不可稳定再现

（2）依赖于独一无二自然条件

（3）依赖实施者个人特定条件[疾病诊疗法]

外观设计专利授权的条件

条件一：新颖性

不属于现有设计：《专利法》第23条第1款

授予专利权的外观设计，应当不属于现有设计……。

不存在抵触申请：《专利法》第23条第1款

授予专利权的外观设计，……没有任何单位或者个人就同样的外观设计在申请日以前向国务院专利行政部门提出过申请，并记载在申请日以后公告的专利文件中。

产品种类对比

——限于相同或近似种类的产品

与现有设计对比

——是否相同或实质相同

——以一般消费者的知识水平和认识能力为准

条件二：区别性

《专利法》第23条第2款：授予专利权的外观设计与现有设计或者现有设计特征的组合相比，应当具有明显区别。

条件三：不与他人在先合法权利相冲突

改进他人专利技术形成的发明能否获得专利权？

——可以，因为专利法要推动技术进步

改进他人仍在保护期内的外观设计形成的外观设计能否获得专利权？

——不可以，因为外观设计不是技术方案，专利法对其保护程度较低，不希望仅把在先外观设计做一个改动就赋予一个权利

第9节 专利的概述

一、专利的概念和特征

专利=以公开换取国家授予的专有权利

概念：国家根据发明创造人的申请，以向社会公开发明创造的内容，及发明创造对社会有利为前提，在一定期限内授予发明创造人的专有权利。

专利制度的作用：       

以公开换授权——>提供技术信息和资料

第11节 专利权的主体

一、专利申请人概述

1、发明人或设计人：完成发明创造及外观设计的自然人

——申请人

职务发明创造：单位

非职务发明创造：发明人或设计人

2、外国人

外国人在《巴黎公约》成员国获得的专利权在中国是否受保护？

外国人何时可在中国申请专利权？

外国人如何申请？

——《巴黎公约》成员国国民

——在《巴黎公约》成员国有惯常居所

——在中国没有经常居所或营业所的，在中国申请专利和办理其他专利事务的，应当委托依法设立的专利机构办理

二、专利申请和专利权的归属

职务发明创造

——执行本单位的任务

————本职工作中

————履行本单位交付本职工作之外的任务

————退职、退休、调动后一年内

——主要利用本单位的物质技术条件

经改进形成的发明创造：

——对已取得发明或实用新型专利的技术方案进行改进，形成的新发明或实用新型（演绎作品）

——-可申请并获得发明或实用新型专利

——对该发明或实用新型专利的实施受制于前一发明或实用新型专利（双权利双许可）

四、不授予专利权的对象

1、完成方式、内容或专利申请方式损害国家利益或公共秩序的发明创造

——违反法律、违反社会公德、妨害公共利益

——对违反法律、行政法规的规定获取或者利用遗传资源，并依赖该遗传资源完成的发明创造，不授予专利权

2、自然规律、自然现象和抽象的思想

——科学发现

原因：既有的东西第一次找到并公布

——智力活动的规则和方法

原因：没有利用自然规律，利用的是人的心理

——疾病的诊断和治疗方法（药品和医疗机械受保护）

原因：传统观点认为疾病的诊断和治疗方法，它的效果高度取决于医生，以及病人的条件，并非能够稳定重复实施的方法

——动物和植物品种（培育方法可被授权）

原因：植物用《植物新品种保护条例》进行保护，但是动物新品种在我国不得获得保护

——用原子核变换方法获得的物质

原因：与军事用途有关，不得垄断

——对平面印刷品的图案、色彩或者二者的结合作出的主要起标识作用的设计

原因：这里的不授予专利权的专利权是指外观设计专利权。瓶贴和标贴在起到标识作用的情况下，要么可以被注册为商标，要么在经过一段时间的使用，产生了一定影响之后，可以受到《反不正当竞争法》的保护，没必要以《专利法》进行保护

三、外观设计

概念与特征：

1、富有美感并适于工业应用（可工业化生产-批量制造，因此手工制造不构成外观设计）

2、不是技术方案、不针对技术问题（仅为了好看）

3、针对产品的外观，与产品不可分离

4、形状、图案或者其结合；色彩与形状、图案的结合

外观设计和实用新型都是对外观的设计，但是前者不解决技术问题，仅仅是为了造型好看；后者是为了解决技术问题。

二、实用新型

概念与特征：

针对产品的形状、构造或者其结合

是能够解决技术问题的技术方案

一、民事责任

停止侵害

赔礼道歉、消除影响（针对人身权）

赔偿损失（包括“合理开支”）

——实际损失、违法所得、法定赔偿（50万以下）

合法来源抗辩：

《著作权法》第53条：“……复制品的发行者……不能证明其发行……的复制品有合法来源的，应当承担法律责任（赔偿责任）。”

——商标和专利法相同

二、行政责任

（罚款、没收违法所得、侵权复制品…）

条件一：《著作权法》第48条列举的侵权行为

——复制权、发行权、表演权、放映权、广播权、信息网络传播权、汇编权

条件二：“同时损害公共利益”

——构成不正当竞争，危害经济秩序。基于故意或严重过失的主观心态、以以营利为目的公开实施、严重干扰权利人的许可市场

三、刑事责任

《刑法》第217条：侵犯著作权罪

1、未经许可复制发行

2、司法解释：“复制发行”意为复制或发现

3、司法解释：通过网络传播作品视为复制发行

《刑法》第218条：销售侵权复制品罪

以销售的方式向公众提供作品的复制品：发行

程序上的特别规定

1、责令诉前停止侵权（行为保全）

2、诉前证据保全

3、诉前财产保全

问题1：谁可以向法院提出申请？

——权利人+专有被许可人

问题2：申请应该满足怎样的条件？

——初步证据（正在侵权的证据）、提供担保

问题3：法院何时做出裁定和执行？

——48小时、立即执行

问题4：怎样情况下解除？

——30天内不起诉

五、汇编作品

《鲁迅全集》——>不具有独创性的选择

《鲁迅选集》——>可能具有独创性的选择

六、电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品

专利申请权和专利权的归属

职务发明创造只能是单位申请专利，发明人只享有署名权

职务发明创造分类：

1、执行本单位的任务：（1）本职工作；（2）履行本单位本职工作之外的单位交付的任务；（3）退职退休或换工作后一年内与原单位工作或任务相关。

2、利用单位的物质基础条件；

3、经改进的发明创造；新的专利要受制于原有的专利权，双重权利双重许可

法定许可

1、报刊转载法定许可

报刊文摘 读者文摘

报刊杂志社不可以声明不得转载，只有著作权人才能做不转载声明，但是可以授权杂志社声明。

仅限于报刊转报刊

不允许网络转报刊 报刊转书籍 网络转网络

2、制作录音制品法定许可

唱片发行，需要从词曲作者获得复制权和发行权，从演唱者获得首次固定权，抑止唱片价格，保留音乐文化的多样性。仅仅适用于把音乐作品制作成录音制品去发行

3、电台电视台播放他人作品等，应当取得制片者或者录像制作者许可，并支付报酬。主要是指音乐作品

电台电视台播放他人已经发表的作品，可以不经他人许可。

法定许可的例外：如果电视台播放录像制品应当取得著作权人许可，并支付报酬

4、编写教科书法定许可

专利侵权

1、相同侵权（ABC VS ABCD）；A或B VS B

2、等同侵权（以全面覆盖为前提）

3、全面覆盖侵权

权利要求书与说明书区别？

专利权强制许可

强制许可：依法无需经过专利权人许可，在经向专利局申请并获得许可后实施专利技术，但应向专利权人支付许可费。

1、防止滥用的强制许可

2、依据公共利益需要的强制许可（不适用外观专利）

3、制造并出口专利药品的强制许可

4、为实施从属专利需要的强制许可

三、对驰名商标的认定

认定机构：法院、商标局

认定方式：被动认定（出现具体纠纷时） 个案认定（效力仅限于个案）

是一种事实状态的认定

驰名地：中国

商标法第14条

认定考虑因素：相关公众对商标的知晓程度；持续时间；宣传的时间程度和地理范围；曾被作为驰名商标保护的记录；其他因素。

禁止用驰名商标进行宣传

商标法对驰名商标的特别保护

一、对未注册的驰名商标禁止同类混同

二、对已注册的驰名商标禁止跨类混淆

三、对已注册的驰名商标禁止淡化

1、淡化之弱化

2、淡化之丑化

四、禁止他人使用侵权的注册商标。

五、对恶意注册的驰名商标请求宣告无效不受五年限制

第21节

一、驰名商标的特别保护

1、对驰名商标进行特别保护的依据

普通商标的功能：识别（高质量）商品与服务的来源

商标法的功能

保证消费者将商标与其指示的商品或服务来源正确地联系在一起，防止混淆。

驰名商标的功能

从识别（质量好的商品与服务来源），走向表彰（购买者的身份）

商标法功能的变化

防止他人损害和利用驰名商标中所凝聚的声誉。

四、在先使用抗辩

在先商标的条件：注册商标之前、已经使用、使用后产生一定影响

五、权利滥用抗辩

恶意抢注，注册目的无合理理由不是为了使用，是民法诚实信用原则和禁止权利滥用原则在商标法司法实践中的适用。

三、商标权用尽

一、描述性使用

没有显著性的通用词汇，不能禁止别人使用，原本含义留在公有领域

二、指示性使用

使用注册商标是为了善意说明或描述所提供商品或服务的用途以及商品或服务的真实信息