李凌云:劳动用工风险防范全流程实务指引

11.21日
一、劳动合同变更的法律依据
(一)、劳动合同变更的类型
1、协商变更
《劳动合同法》35条:用人单位与劳动者协商一致,可以变更劳动合同的内容。

2、单方变更

  • 法定变更:企业基于法定情形变更劳动合同
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超过退休年龄

履行劳动合同时,达到退休年龄,则劳动合同法定终止。但各地法院不同。

退休人员

户籍状况-是否有领取本地或当地的养老保险

使用在校生,一般不成立劳动关系。

成人继续教育,不是全日制在校学生。

具有成立劳动关系的主体资格。

 

只有正式毕业,取得毕业证书的学生,可以签订书面劳动合同。

 

外国人来国内就业,需要有就业许可证。

未取得就业证,主体不适格,不能认定为劳动关系,只能认定为雇佣关系。

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被派遣的劳动者与实际用工单位一般不被判定为存在劳动关系。

 

用人单位要和劳务派遣单位签订劳务派遣合同

 

劳务派遣岗位要符合三性:

临时性

辅助性

替代性

 

劳务派遣员工使用比例小于百分之十

劳务派遣也需遵循同工同酬

 

保姆不是劳动关系,属于民事雇佣关系

非全日制

并非一定双休

不强制签订书面合同

具有弹性

工资支付周期不超过15日

 

 

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(一)主体须符合资格

劳动者需年满十六周岁

(二)劳动者在劳动用工中具有从属性。

(三)自营部分也属于业务组成部分,外包部分不是用人单位业务组成部分,需要具体情况具体分析。

 

凭证:

社保缴费记录

工作证也许看具体内容

承揽关系:

1.自备劳动工具

2.自担风险

3.劳动时间和劳动场所的约束性差

4.不存在劳动过程中的指挥监督,公司只注重其提供的劳动结果。(最重要的特征)

5.计件工资不一定是劳动关系。

6.商业保险不一定就是承揽。

 

存在劳动关系才能认定工伤

 

 

 

 

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劳动用工模式概览

标准劳动关系(劳动合同制)

非标准劳动关系(劳务派遣、非全日制)

民事关系(雇佣关系/劳务关系)

 

劳动关系的认定标准

常见用工模式的界定与合规建议

劳动用工模式的优化选择

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单方变更

法定变更----单位基于法定情形变更:

非法定变更-----单位依据用工自主权变更劳动合同

 

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续订问题

无固定期限劳动合同

协商订立

强制订立:前提---劳动者提出订立固定期限劳动合同除外

强制缔约权(大部分地方),注意不同地区的裁判实践

提前一定时间发放终止劳动合同通知书

到期没有及时续签合同仍要付二倍工资,要续签合同的要提前签订,以免支付二倍工资

低于原待遇的,终止劳动合同,单位要支付经济补偿金

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先约定合同期限,在订试用期,不能单独先约定试用期,否则该期限会被认定为劳动合同期限

同一单位和同一劳动者只能约定一次试用期,但不能僵化适用(原则上适用于同一段劳动关系)

双方重新建立劳动关系----考虑间隔时间、岗位、劳动者技能、身体情况、之前离职原因

 

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建议企业无论全日制还是非全日制都用书面形式

电子劳动合同:必须使用电子劳动合同签订平台,依照电子签名法进行电子签名,附带时间戳

口头形式:非全日制用工可以采用

单位未签订书面劳动合同:

1、

2、二倍工资的性质不是正常的工资,是惩罚性的赔偿(多出来的一倍工资),注意补签和倒签的区别,倒签合同如果劳动者自愿签署的话不能再主张二倍工资的支付。除非有证据证明欺诈、胁迫等,补签的合同签字盖章处是补签之日,最多赔11个月的二倍工资

3、满一年后双方之间视为签订无固定期限劳动合同,单位应立即补签书面合同,但此时单位可能和劳动者重新协商劳动合同的期限,如劳动者自愿签订固定期限劳动合同,则事后不能再主张要签订无固定期限劳动合同

劳动者不签订书面合同:终止劳动关系的手段单位只能在一年之内使用,超过一年视为无固定期限劳动合同

司法实践中二倍工资的支付存在过错和无过错原则(单位过错、无过错)

人事主管、企业高管未签书面合同要求二倍工资,司法实践中倾向认定不支持二倍工资

劳动合同欠缺必备条款:劳动合同法第17条是管理性强制性规定,理由为劳动合同法第81条

 

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员工入职阶段的文书:入职登记表、职工名册、岗位说明书、签订劳动合同通知书、劳动合同、背景调查授权书、员工手册、保密协议及竞业禁止协议

 

入职登记表:基本涵盖应聘登记表,避免歧视、个人信息使用授权、隐瞒真实情况,虚假陈述,属于严重违反规章制度

 

职工名册:劳动合同法7,实施条例8----姓名、性别、身份证号码、户籍地址及现住址、联系方式、用工形式、合同期限等、用工起始时间

岗位说明书:职位名称、所属部门、职位编号、职位类别、职位定编、职位上级、职位概要、工作职责、职位权限、绩效指标、任职资格、工作条件、编制日期等

合规要点:与绩效考核制度衔接、与不能胜任工作认定标准衔接、与入职欺诈认定标准衔接

签订劳动合同通知书:实施条例5(证明单位尽到了主动缔约的义务,如果后面劳动者主张没有签订合同要二倍工资时,这是证据)

员工个人信息、入职时间、签约时间、地点、联系人、通知时间、单位公章、签收记录(证明单位已经尽到通知义务了)

 

 

 

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招聘启事----招聘岗位、岗位职责、应聘条件(学历、专业、职业资格、工作经验、职称等级等)、薪酬、福利(五险一金、奖金、带薪假等)

2014珠中法民一终字第149号:法院认为招聘广告是一种要约邀请,具体内容应看劳动合同。招聘广告不等于劳动合同(对于具体劳动合同的拟定会有影响),招聘广告中的福利待遇等内容要实现,必须在劳动合同中拟订具体条款

招聘广告里不要随便承诺一些福利待遇,否则可能有诉讼风险

2015朝民初字第32144号:在招聘广告中对于信息真实性和学历的要求可以有所体现,最好在具体劳动合同拟定中也要有所体现

招聘启事合规要点:避免歧视条件、应聘条件和入职欺诈认定条件衔接(在广告中列明与订立劳动合同密切相关的条件比如学历、工作经验等)、应聘条件和录用条件衔接(录用条件可以作为试用期的考核标准,作为最终是否录取的条件)、工作岗位、报酬、福利待遇的真实性、劳动报酬和薪酬制度、绩效考核制度衔接、特别声明:所有内容以劳动合同约定为准

应聘人员登记表:个人基本信息、学历、学习经历、工作经历、健康状况、职业技能、职业资格、奖惩情况、应聘岗位、犯罪记录等

注意避免涉嫌就业歧视的内容、个人信息使用的授权、注明如隐瞒真实情况,或虚假陈述的取消应聘资格

 

录用通知内容(相当于要约):当事人(受要约方)基本信息、录用求职者的明确的意思表示、工作岗位、合同期限、福利待遇、入职的时间和所需的手续、求职者的回复时间和方式、违约责任(单位发出录用通知相当于发出要约,求职者接受视为受要约方,入职是一种承诺,单位和求职者已形成合同关系【具有劳动关系预约合同的性质】,签订劳动合同是用书面形式将劳动关系确定下来或说体现出来)

2018沪0114民初16222号(发出录用通知后反悔,单位赔偿),录用通知对单位是有约束力的,单位承担缔约过失责任,应赔偿求职责信赖利益损失,纠纷是民事纠纷

 

录用通知合规要点:内容真实、全面、约定生效条件和撤回条件

 

就业协议(对签订各方都有约束力):可能是三方协议或双方协议(性质类似于预约劳动合同,在学生毕业前单位先和学生确定学生毕业后到单位工作),就业协议纠纷本质上是民事纠纷,就业协议是民事协议

就业协议合规:约定违约金、约定生效条件、可以补充约定一些福利待遇,注意如因为单位原因导致生效条件无法达成(即单位导致就业协议成立但无法生效),单位要承担缔约过失责任,赔偿求职者的损失,违约金条款(参考学生入职后的工资待遇)

 

 

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实习、见习、退休人员、非全日制、咨询顾问、业务外包、灵活用工平台、劳务派遣

 

考虑公司的岗位是否为长期、业务是否为主营、业务是优势还是非优势、成熟业务还是新开发业务

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雇佣关系、劳务关系

劳动合同法44(主要适用于劳动者在原单位工作,年龄到了后与单位之间关系的认定)---劳动合同法定终止的规定

实施条例21条

最高法院关于劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)《法释2010    12号》同新司法解释一即法释2020   26号(不看退休年龄,看是否享有退休待遇),反之可以按劳动关系处理

注意工伤保险条例的精神

最高法院行政庭关于超过法定退休年龄的进城务工农民工因工死亡,是否适用工伤保险条例请示的答复(最高院行政庭2012行他字第10号)

要详细审查是否享有社会养老保险待遇

76门卫猝死案-----法院观点:退休人员可以与单位成立劳动关系

2017沪01民终3019号

聘用退休人员审查要点-----达到法定退休年龄、退休手续、户籍、领取养老保险待遇的证明(最好是城镇职工养老保险,否则有认定为劳动关系的风险)、身体状况(可以购买一份人身意外保险)

合同文本设计:依据民法典签劳务合同,明确工作内容、时间、地点、报酬、工时、休假、合同终止等、购买份人身意外险

郭懿诉江苏益丰大药房连锁有限公司劳动争议二审案,最高法院公报2010年第6期

2017粤0703民初4619号

招聘在校学生时审查要点:是否符合最低年龄16周岁、在校生证明(学生证、在读证明)、是否为全日制学生(全日制学生,勤工俭学,一般不认为劳动关系,非全日制,认定劳动关系风险较大)、取得毕业证书(毕业后在签劳动合同较为稳妥,实习期可以先签实习协议,先确定用工关系)

合同设计要点:签订劳务合同、实习协议,明确工作内容、报酬、工时、休假、终止条件,买意外险

最高法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释四第14条

雇佣关系中对于加班费要看合同约定,不能强制使用劳动合同法、劳动法的规定

对于无证外国人----一般按雇佣关系处理,少数按劳动合同 无效处理

合法就业外国人------全面适用劳动法的规定或参照特殊劳动关系处理,除最低工资、工作时间、劳动卫生安全外,尊重双方约定

 

业务外包

公司----外包公司(应具备相关资质)----外包公司员工,员工和外包公司为劳动关系

劳务派遣暂行规定27条

外包和派遣的区别(劳动者受谁的指挥)-----对劳动者劳动过程中指挥管理权的行使----劳务派遣中,用工单位行使管理权------外包中,由外包公司行使管理权----管理权指劳动者的工作安排,规章制度的适用和执行、绩效考核等

2014沪二中民一(民)终字第408号

外包用工模式证据链----签订订业务外包协议、外包公司派驻人员名单(名单要及时更新)、外包公司和员工签订劳动合同、外包公司派驻现场管理人员的证据、支付给服务费的凭证/外包公司出具的发票

 

共享用工/借调模式:借出企业与员工有劳动关系,借出企业和介入企业之间签订共享用工协议,该种模式的前提是借出单位和员工建立劳动关系,要注意原有劳动关系的状态

注意劳动部发布的一些文件

关于联合发布第一批劳动人事争议典型案例的通知(人设部函2020  62号涉疫情案例7)

人设部关于做好共享用工知道和服务的通知(2020.9.30)

共享用工合规要点:签订共享用工协议、借出企业和员工签订劳动合同变更协议(内容应明确,借调到别的企业,工作内容等,回原企业的情况)、借出企业缴纳社保记录,劳动报酬、借出企业承当工伤保险责任、借入企业按约或者经协商一致退回员工、延期适用应协商续签共享用工协议

 

灵活用工平台:灵活用工平台与用工单位有合作协议

 

 

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标准劳动关系----合同书面化、三期保护等

非标准劳动关系----劳务派遣、非全日制

劳务派遣----劳务派遣公司具备资质、派遣岗位符合三性、比例低于10%、被派遣者和单位劳动者同工同酬(工资方面,不包含其他福利)

2009沪二中行终字第231号-----劳务派遣用工证据链:劳务派遣协议、派遣人员名单、派遣公司和派遣人员签订的劳动合同(用工单位要保留劳动合同的副本、复印件之类的)、劳动报酬/社保缴费凭证或委托发放凭证、用工单位所支付的管理费的支付凭证/劳务派遣公司发票

非全日制劳动关系------非全日制是指非全日制劳动关系--------每天不超4小时,一周累计不超24小时,无强制书面合同,不得约定试用期,无固定期限劳动合同,无经济补偿金,最低工资以小时为标准,社保仅有工伤,没有解雇保护

对于用人单位而言要明确签订的合同是非全日制劳动合同,且用工时间要注意,否则超时也有可能会被认定为全日制劳动

非全日制用工审查要点-----工作职责的单一性和分割性(工作职责要明确,不要有一些隐性的要求)、工作时间显性和确定性、岗位不要涉及商业秘密、不影响在先订立的劳动合同的履行

2014沪一中民三(民)终字第1868号、2015西民初字第08488号

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劳动关系认定标准

法规:关于确立劳动关系有关事项的通知劳社部发2005 12号----单位和劳动者符合法律规定的主体资格、单位的规章制度适用于劳动者,劳动者受管理,从事有偿劳动、劳动者的劳动是单位业务组成部分(三种要同时满足)----考虑到单位、劳动者的要件(注意主体适格的问题)-----------劳动者和单位之间的隶属性(管理和被管理、经济从属性)、第三点要结合单位的业务模式具体判断,不能成为一个独立判断的要件

可参考的凭证----1、工资支付凭证或记录(花名册)、缴纳社保记录、工作证、服务证等证明身份的证件、3、报名表、4考勤记录、证人证言等----1、3、4由单位举证---以上凭证均要看具体内容,举证责任倒置不能单独使用,当单位和劳动者均无有力证据时,劳动者承担举证不能的责任

2009玄民初字2978号、2016粤03民终9888号、2014渝二中法民终字第00898号

 

 

 

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雇佣关系、业务外包模式、咨询顾问方式、共享员工/借调模式、灵活用工平台模式、共享经济平台模式

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非全日制用工

工作时间显性化

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劳动过程是否具有人格从属性从属性

经济从属

管理从属

工作证如外包需注明

用人单位招聘登记表等只是招用记录

登记表如是应聘登记表那仅为申请

考勤记录可表明用人单位对员工的管理性

计件工资可以存着与劳动关系也可存着于承揽关系,关键在与劳动过程是否具有从属性

有些公司为了规避不投社保而投商业保险

沙卡番茄是否具有自主决定性,计件费用。

 

 

 

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