管理费的裁判规则

最高人民法院第二巡回法庭2020年第7此法官会议纪要

最高人民法院民事审判庭第一庭2021年第21此专业法官会议纪要 

实际施工人如何承担责任

非专属管辖

质量缺陷：连带责任

赔偿损失

结算和清理条款有效

签证与设计变更的常见争议与应对

1. 未按期限提交申请

2. 手续不全

3. 设计变更与签证的价款确定

材差调整如何定纷止争

《工程量清单计价规范》（2013）3.4.1：“建设工程发承包，必须在招标文件、合同中明确计价中的风险内容及其范围，不得采用无限风险、所有风险或类似于据规定计价中的风险内容及范围。”

陕西省住建厅《关于建筑材料价格风险管控指导意见的通知》

清单漏项

《工程量清单计价规范（2018）》第4.1.2条：“招标工程量清单必须作为招标文件的组成部分，其准确性和完整性应由招标人负责。”

《招标投标法》第33条：“投标人不得以低于成本的报价竞标”

施工合同的效力：

取得业主同意

最高法民庭公众号

可以突破

第一手的转包单位可以起诉要求转包单位、发包方承担责任

非专属管辖

项目亏损

结算协议有效

商票

商票逾期处理办法

工抵房

坑

桥

2.1给施工单位，指定购房人（第三人），二次销售的税费；债权转让，第三人与开发商签订购房协议

2.2员工再更名

2.3以房抵债（备案登记与预告登记）特权效应

2.4工抵房，建设工程优先权

3工抵房如何强制履行

3.1诺成性合同（合意）

实践性合同（交付）

3.3禁止流押

竣备前完成审计的要求（放管服）

竣工结算书只用于竣备的承诺书？？？

1.1交房、交工要求先验收

2.1任何一方原因提前解除，固定总价、单价的扣款问题

2.1.1按定额标准下浮一定比例

2.1.2按已完部分价款占总价款的比例折算（江苏高院）

2.1.3按已完部分工程量占总工程量的比例折算（山东高院、四川高院）

1.1建设工程施工合同示范文本

2017-10.2变更估价申请，时间效力14d\28d；除斥期间

1.2建工案件专属管辖

2.1工程签证手续不全居多，设计变更相对较少

2.2发包人要求会签，流程、盖章

3.1

材差调整是指在施工期间，由于非施工单位和建设单位的原因造成的，在施工过程中办理

一、按情势变更、有利于工程实施、风险共担、公平合理的原则尽可能进行调差

二、合同开口，从市场的角度，提前采购等

2013清单计价规范3.4.1，建设工程发承包，必须在招标文件、合同中明确计价中的风险内容及其范围，不得采用无限风险、所有风险或类似语句规定计价中的风险内容及范围

5%

施工合同约定

省级价格风险管控指导意见的通知文件影响合同效力吗

工期延误

《建设工程施工合同》（2013年版）合同示范文本，2017修改

《工程量清单计价规范》（GB50500-2013）；2018

财报，净利润3%

欠付工程进度款及时申请保全；不支持优先受偿权

人工费与政策性调整

1999年4月1日《合同法》实行

合同法第52条规定合同无效的五种情形

5、违反国家法律及行政法规的强制性规定认定为合同无效。

2009年5月13日实行的《合同法-司法解释2》进一步规定“强制性规定”是指效力性强制性规定；7月7日最高院发布了关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若于问题的指导意见第15条进一步规定“强制性规定”分为“效力性强制性规定”和“管理性强制规定”；只有违反“效力性强制规定”的才认定为合同无效。

商务部、人民银行、证监会、银保监会等部门发布的部门规章和文件坚持以违反法律和行政法规的效力性强制性规定作为合同无效的认定标准，导致行政监管与司法裁判不统一的局面；2017年4月1日实行的《民法总则》153-1违反法律行政法规的强制性规定的民事法律无效；违背公序良俗的无效；

2018年12月司法解释二

2019年11月8日实行的《九民纪要》违背公序良俗的无效

2021年1月1日实行的《民法典》合同无效

2020年11月29日关于建工的司法解释一，最新裁判文书；建工合同无效的情形有三个

1、未取得建设工程规划许可证等规划审批手续的；（按照土地管理法、城乡规划法、建筑法等相关规定，在我国进行工程建设，要取得国有土地使用权证、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、建设工程施工许可证，即“四证”，承发方签订施工合同之前，前面三证应该都具备，严格讲未取得任何一证，都是违法的情形；司法解释也有补救措施条款）

2、借用资质或超越资质等级的；（1、挂靠，发包人知和不知；通谋；司法解释一；2、放管服）

3、违反招投标规范的；（1、必须招标而未招标的，1.1大型基础设施，公用事业等关系社会公共利益、公共安全的项目；1.2全部或部分使用国有资金或国家融资的项目；1.3使用贷款、援助资金的项目；2、中标无效；2.1-2.6六种情形）

1、估算

2、概算

3、预算

4、结算：价款  发包人委托造价鉴定

结算审核

5、决算

（1）竣工财务决算：从立项到竣工的

《基本建设财务规则》

（2）审计决算  《审计法》《审计法实施条例》

（3）过程审计/跟踪审计---全过程

《住房和城乡建设部关于印发“十四五”建筑业发展规划的通知》

主要争议问题

1、过程结算文件的效力

湖南、黑龙江、广东省--施工过程结算文件不能否认

北京等规定为进度款的结算

安徽是进度款审核  

eg:措施费不能重新审定

2、重审结算的效力？

合同没有约定二审、三审，有权拒绝

合同明确约定了有二审，应当认可

当事人配合了二审，但不认可，固定有争议部分进行鉴定

3、审计局审计决算的效力和影响？

限制了民事权利，2013年全国人大法工委。

建设单位可以在合同中约定以审计局审计决算的依据。

（1）没有约定，国家审计机关报告不影响双方之间结算

（2）合同约定了，发包人怠于履行，法院可以代为委托司法鉴定，保护当事人合法权利。

（3）一审以后，材料调差，审计不能，可以请求人民法院进行司法鉴定。

（4）当事人约定了，而应当尊重，但审计局审计结果不真实 、不客观，人民法院可以补充鉴定。重新鉴定造价。

4、结算逾期的法律后果？

（1）工程竣工验收后，承包人28天内提交完整的结算资料；不丧失实权

（2）如果发包人未完成审批且未提出异议的。丧失实权：发包人办法

--专用条款中约定排除14.2条，本项目必须一审、二审。

5、竣工备案前，完成审计的要求

法律规定，15天内完成备案。

山东省竣工结算文件不再作为竣工备案的条件--可以选择承诺延期结算的。

或重新约定，备案的结算文件经

单方委托造价咨询出具的意见

1、是否作为证据采纳；

按上述司法解释，另一方无证据或理由并申请鉴定，法院可能认可。

但方解释与<建工司法解释一》第30条相矛盾。

后者算特殊法，也属新法，应当以后者建工司法解释为准。

鉴定期限：过程多催促，一般不轻易换

鉴定资质

鉴定意见并非民事法律行为，人民法院不应引用“判定民事法律行为效力”的规定排除管理性强制规范在判定鉴定意见效力过程中的应用。

质量检查鉴定——责任划分 ，费用承担

保修期——物管维修费用争议

消防、外墙可能会要求保修期后继续承担保修责任；

保修金：3%两年；如果突破比例和期限，合同是否有效？有法院认为有效，有的认为无效

国有项目一般 要求按建设部财政部文件执行；

质量争议处理办法:

1、消缺

2、工期责任（质量影响工期承包人承担）

3、质量问题可不付或减少工程款

4、赔偿损失（业主单位要注意合同约定和损失金额举证）

实际施工人不包括挂靠、不包括多层转包和违法分包的施工人；

管理费的裁判规则：老观点部分承认；新观点合同无效，不支持；

实际施工人如何承担责任：

非专属管辖？

质量缺陷——连带责任

项目亏损，承包人有权要求实际施工人赔偿损失；

无效合同中结算和清理条款有效

无效合同中结算条款无效，但完工后达成结算协议，认为是新的新的合意，有效。

工期索赔与反索赔：

发包人举证简单，承包人举证责任重；

开工日期、竣工时期确定

顺延事由：

1、未按约定支付工程进度款，工期顺延；

2、发包人原因导致停工

3、恶劣天气、疫情等不可抗力；

4、设计变更、工程签证导致工程量增加

5、政府指令停工；

索赔程序、索赔期限与诉讼时效

关键线路

承包人必须举证证明：期限内必须要提出顺延申请

诉讼时效：发包人应在诉讼时效内主张，若过期则失权

以房抵债

1、工抵房如何履行？

承包人转让：指定购房人/更名,放松限购后，有操作性。

两层关系：工程收款和房屋销售相对关系，

施工单位转让涉及二次销售，是否存在税务问题？可以参照人民法院关于债权转让后变更申请执行人的规定，第三人和开发商签订抵房协议，则只合同权利转让不是房屋转让，只涉及印花税的所得税（如果有），不涉及契税和增值税问题。

登记制度：如果接受以房抵债的，如果能够备案的，先办备案（但不产生物权效力，仅有公示效力），预告登记若能办，一定办，可产生物权排除效力。

接受了工抵房，本项目抵本项目，则是优先权的一种方式。

2、工抵房如何强制履行？

诺成性合同？实践性合同？争议非常大，九民纪要明确是实践性合同，第五巡回法庭则认为是诺成性合同。共识是区分是债务履行期限前达的的还是期限后达成的，如果是债务履行期限届满后达成的协议，有效。之前达成的，争议，因为禁止流押的问题。

是新债还是旧债？如果没有特殊约定（抵房后旧债消灭），主流观点认为债权人有权选择新债或者旧债继续主张权利。

如果开发商破产，如何处理：合同解除or继续履行。

受理破产后俩个月内，管理人有权决定没有履行的合同是否继续履行，如果两个月内管理人没有发出继续履行的通知，则视为自动解除。1）如果全额抵完，视为已经全额付清房款，主流观点认为属于一方已经履行完毕，另一方未履行，不符合破产法规定，管理人没有合同解除权。另一种观点认为，虽然管理人没有解除权，但债权人也没有权利要求交付房屋，因为如果交付构成个别清偿，侵害其他债权人权利。

2）如果没有全部付清房款，