「汉坤系列课」企业投融资全流程实操指南——全面覆盖融资、股权、员工期权、海外上市、风险管理等六大版块

【对赌协议纠纷的裁判规则】

 1.投资方与目标公司订立的“对赌协议”在不存在法定无效事由的情况下,目标公司仅以存在股权回购或者金钱补偿约定为由,主张“对赌协议”无效的,人民法院不予支持,但投资方主张实际履行的,人民法院应当审查是否符合公司法关于“股东不得抽逃出资”及股份回购的强制性规定,判决是否支持其诉讼请求。
 2.投资方请求目标公司回购股权的,人民法院应当依据《公司法》第35条关于“股东不得抽逃出资”或者第142条关于股份回购的强制性规定进行审查。经审查,目标公司未完成减资程序的,人民法院应当驳回其诉讼请求。
 3.投资方请求目标公司承担金钱补偿义务的,人民法院应当依据《公司法》第35条关于“股东不得抽逃出资”和第166条关于利润分配的强制性规定进行审查。经审查,目标公司没有利润或者虽有利润但不足以补偿投资方的,人民法院应当驳回或者部分支持其诉讼请求。今后目标公司有利润时,投资方还可以依据该事实另行提起诉讼。

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【股权代持纠纷的争议规则】

 1.上市公司的股份不适用股权代持。违反上市公司股权权属清晰无纠纷的规则,以及保证披露信息的真实、准确的规则,若产生股权代持纠纷,法院一般会认定代持协议无效。

 2.保险公司的股权不适用股权代持。违反保监会《保险公司股权管理办法》第八条“任何单位或个人不得委托他人或接受他人委托持有保险公司的股权”的规定,将出现破坏金融管理秩序、损害保险法律关系主体在内的社会公共利益等危害后果,故法院一般认定此类代持协议无效。

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一、增资协议纠纷的争议规则

 1.有效增资应以有效的股东会决议为前提。

 2.对原股东优先认缴权的保护:

  ①公司增资时,原股东按其实缴的出资比例认缴出资(原则,例外情形另行约定);

  ②原股东放弃的优先认缴权,对于他方原股东,不适用公司法71条规定关于股权转让的优先购买权;

  ③公司新增资本时,原股东的优先认缴权应在合理期限内行使(合理期限内行权)。

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一、引入投资人的投资额、估值、股权比例

 【以境内企业为例】

 1.投资人的投资额=计入注册资本的数额+计入资本公积的数额

 2.计算计入注册资本数额的步骤:

  A.投资所得股权比例=投资额÷投资后的公司估值

  B.投资后的注册资本总额=投资前的原注册资本总额÷(1-投资所得股权比例)

  C.计入注册资本额=投资后的注册资本总额×投资所得股权比例

二、陈述与保证条款

 ★关于税务、诉讼、员工的陈述与保证条款,合同中会约定的非常严格,但对于创业企业来说,税务、诉讼以及为员工缴纳社保公积金方面多少都会存在一些瑕疵,应在《披露函》中向资方如实展示,预防后期资方拿此条款向公司追责。

三、交割的前提条件(公司股权交割+资方投资款交割)

 ★投资人已完成对公司的商业、法律和财务的尽职调查。若将本项列为交割前提条件,有可能资方会以对公司的尽职调查不满意为由,阻碍投资款交割的进度。所以在与资方商业谈判时,慎重考虑是否保留此项交割前提条件【建议不保留】。

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一、董事会人数:

 有限公司3-13人

 股份公司5-19人

【注】董事尽量不设置偶数席位,避免出现平票决议(投票僵局)。

二、对于章程和股东协议中均会体现的内容要约定一致,不要出现条款冲突,否则对第三人来说,以章程约定为准。

三、创业企业引入风投后治理结构的变化:

 1.投资方表决权的特别约定。有些资方会要求在某些重大事项中约定一票否决权或者需征得资方董事一定比例的表决权同意。建议企业做好沟通规划,避免出现资方过度干预公司的实际经营(影响企业创始人对公司的实际控制权)。

 2.员工股权激励计划的设立。资方投资前一般会要求企业老股东预留或让渡一部分比例的激励股权,大部分资方不愿意拿其增资入股的股权给企业让渡出激励股权(稀释资方股权)。总之,需要跟资方充分沟通,预防激励股权来源问题的争议。

四、境内企业创始人对公司控制权的持续掌控

 1.前述一致行动协议。被稀释股权的小股东联合起来,在一些重大事项表决时事先约定投票方向一致。

 2.委托投票权。部分小股东将其投票权集中委托给一个他们信任的股东,增大受托股东的表决权重比。

 3.随着注册制的推出,科创板、创业板中允许“特殊表决权”(同股不同权)的设置在部分类型企业中尝试实施【并非所有企业】

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    有限公司股东表决权在章程中可约定“同股不同权”(可约定为:某股东的股权比其他股东股权占有更高的表决权重比例,用以将某股东约定为公司的控制股东)。

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【总结提示】1.把握好企业股权激励期权发放的节奏,不要过早、过快发放期权,避免企业股权过度稀释。

    2.妥善选择股权激励的方式。

    3.注意考虑股权支付的影响,妥善设置期权的行权价款,避免行权对企业上市的一些不利影响。

    4.提前跟被激励员工讨论纳税义务的问题,做好行权的税务筹划。

    5.对于股权激励计划的保密。

    6.注意期权计划制定和批准流程,避免企业股东之间对期权计划执行上产生分歧。

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获得期权激励的员工主要税务义务有二:①个人薪酬税,②期权股权转让时产生20%的财产转让所得税。

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增资协议:

投资额、估值、股权比例

交割:达到何种条件,投资视为交割。一旦确定交割,投资人就有打款义务,公司就有发股义务。

陈述与保证:公司和创始人要作出陈述与保证,对公司基本、核心的情况进行描述。包含有效存续、适当授权条款、真实公允的财务报表、没有偷税漏税、公司合法拥有和使用其名下的各种资产、公司拥有相关的知识产权、未涉及法律争议程序、给员工缴足社保和公积金(如果未按实际基数缴纳社保和公积金,需要在披露函中做相应的披露)、如果公司重大业务合同真实性、执行力存在挑战,则公司经营存在重大瑕疵。

交割前提条件:分为惯常的和每个项目特有的前提条件

 

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 境内架构:融资主体和拟上市主体都是在中国境内根据中国公司法所成立的公司,以境内A股上市为主,辅以香港H股上市。

外商独资的红筹架构:WFOE(Wholly Foreign Owned Enterprise)外商独资公司,WFOE模式指的是外资PE/VC在进入中国时,首先设立外商独资企业(WFOE),然后将注册资金结汇为人民币,再进行股权投资

 

协议控制的红筹架构:VIE(Variable Interest Entities;VIEs)结构,也称为“协议控制”,其本质是境内主体为实现在境外上市采取的一种方式。是指境外上市实体与境内运营实体相分离,境外上市实体在境内设立全资子公司(Wholly Foreign Owned Enterprise,WFOE ),该全资子公司并不实际开展主营业务,而是通过协议的方式控制境内运营实体的业务和财务,使该运营实体成为上市实体的可变利益实体。

境外架构的公司一般都设立在开曼,以港股和美股上市为主。

境内架构主要为内资合资公司和中外合资。

内资合资公司:创始人、股东、投资方均是中国公民或依中国法设立的法人。比较适合外资限制或禁止进入的行业,比如网络文化经营许可证或网络视听许可证行业。

中外合资架构:包括创始人和境内投资人以及外国投资者。中外合资公司接收外国投资者的投资,一般接收的是外币,需要开具外币账户,并向银行出具结汇文。因此,在使用外币的过程中也需要有流程的要求,比直接使用人民币过程要复杂得多。

境外架构为外商独资的红筹架构:创始人会办理37号文登记,并全资持有一个BVI公司(英属维尔京群岛(The British Virgin Islands, B.V.I)是世界上发展最快的海外离岸投资中心之一 ,在此注册的公司就被称作BVI公司,常见于为在境外或中国香港地区上市而搭建的VIE交易架构中。),然后把钱投到开曼公司去认购开曼公司的股份。开曼公司基于税务或行政上的管理需求去设立一家香港公司,香港公司再新设一家外商独资企业或者全资收购一家境内公司,把它变成一家外商独资企业。

投资合同(Investment Agreements)、股份购买协议(Share Purchase Agreement)、股东协议(Shareholders Agreement)、公司章程(Memorandum and Articles of Association)、管理权协议(Management Rights Letter)、注册权协议(Registration Rights Agreement)、认股权证(Warrants Agreement)、禁售协议(Lock-up Agreement)、监管协议(Escrow Agreement)、对赌协议(Make Good Agreement)

独家业务合作协议:WFOE和VIE公司签署的协议,根据协议VIE需要接受WFOE的独家服务,把大部分收入、收益转移到WFOE层面;

独家购买权协议:在一定情况下,WFOE有权以人民币一元或法律最低价格购买VIE工商登记的股东所持有的全部股权;

贷款协议:WFOE会向VIE的名义股东支付一笔贷款,用于向VIE增资,认购注册资本让VIE公司有启动资金。

股权质押协议:VIE 公司的股东把持有的100%的股权都质押给WFOE,为了让整个交易得到保障,避免VIE 公司将股权转让给第三方公司;

授权委托书:vie的股东要将vie公司的投票权、表决权都委托为WFOE或WFOE指定的人行使;

配偶同意函:如果vie公司的股东是中国的自然人且有配偶,需要创始人的配偶签署同意函,同意创始人签署一整套的vie协议。本质上,vie是夫妻共同财产,处置的话需要配偶同意。

A股包含:主板/中小板(上市要求最严格)、创业板、科创板(允许未盈利的企业在科创板上市);H股的上市要求相比与A股要弱一些,但也要满足一定的要求;美股的上市要求最低,因为采取披露制、注册制,只要将风险披露出来即可。

SPV(special purpose vehicle特殊目的实体),空壳公司。

 

 

 

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企业律师尽职调查:

 

投资人外部尽职调查:投资人回请法律、财务、业务、技术顾问等对被投公司的财务、业务、市场状况进行研究调查,出具一份专业的尽职调查报告。投资人通过分析尽职调查报告判断是否存在潜在的致命缺陷(deal breaker),如果投资人依然决定投资公司,可以提出解决方案和解决阶段来规避风险。

投资人做了尽职调查, 

 

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TS简称(term sheet),指投资意向书或投资条款清单。

公司治理类:

 

经济权利类:优先清算权、赎回权(在一定情况下,投资人有权要求公司或者股东将其所持有的股权买回,通常价格是投资本金及利息)、反稀释权(A投资后,后续融资的投资人B如果股指比前一轮低,投资人A要求创始人或股东进行补偿)、共同出售权(创始人出卖股份时,投资人有权要求共同出售所持股份)、领售权(第三方要买公司时,投资人有权协其他股东一同将股份卖给第三方,实现整体退出)

保密条款:如对TS 的内容、存在、谈判过程中信息均需保密。

排他期条款:双方签署TS以后,公司要答应投资人在一定时间内,只能和这个投资人谈。背后逻辑是:签署TS 后,投资人会花时间和成本对公司进行尽调,如果公司还和其他投资人谈,会对这一投资人不利。因为公司一旦骑驴找马,并与新投资人达成合作之后,原投资人因展开尽职调查产生的成本将付之东流,对于原投资人来说极其不公平。

费用条款:投资人会因本次投资投资时间和其他成本,包括聘请外部人员进行尽职调查的成本,最终有可能需要公司来承担

 

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 1、Private Equity(简称“PE”)也就是私募股权投资,从投资方式角度看,是指通过私募形式对私有企业,即非上市企业进行的权益性投资,在交易实施过程中附带考虑了将来的退出机制,即通过上市、并购或管理层回购等方式,出售持股获利。

PE投资者一般是基金管理公司直接投资人, 比如: KKR的亨利·克拉维斯黑石的史蒂芬·施瓦茨曼、TPG的大卫·邦德尔曼。在中国也可以理解为买原始股等待上市。

2、风险投资(英语:Venture Capital,缩写为VC)简称风投,又译称为创业投资,主要是指向初创企业提供资金支持并取得该公司股份的一种融资方式。风险投资是私人股权投资的一种形式。由一群具有科技及财务相关知识与经验的人所组合而成的,经由直接投资获取投资公司股权的方式,提供资金给需要资金者(被投资公司)。风投公司的资金大多用于投资新创事业或是未上市企业(虽然现今法规上已大幅放宽资金用途),并不以经营被投资公司为目的,仅是提供资金及专业上的知识与经验,以协助被投资公司获取更大的利润为目的,所以是一追求长期利润的高风险高报酬事业。红杉资本、软银投资等都是风投行业著名公司。

3、战略投资人一般本身具有核心企业竞争力和创新能力,像BAT、字节、快手等就是知名的战略投资人。不像财务投资人只图钱,战投人还希望在投资过程中与被偷企业建立上下游的合作关系。

PE、VC早期投资尽职调查的颗粒度会大一些,因为企业的产品、运营模式都不太成熟,甚至处于研发阶段。战投的颗粒度会细一些,时间会久一些。

 

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签署投资意向书(TS)——尽职调查(外部投资人通过财务顾问、技术顾问、法务顾问等对被投公司进行调查,得出尽职调查报告)—— 融资架构确定(中外合资架构/纯中资架构/红筹架构)——协商谈判,签署交易文件(如:投资协议/股东协议/其他合作文件)——办理交割(投资人交钱,公司发放股权)

 

过桥贷款是一种短期贷款(short-term loan),其是一种过渡性的贷款。是指金融机构A拿到贷款项目之后,本身由于暂时缺乏资金没有能力运作,于是找金融机构B商量,让它帮忙发放资金,等A金融机构资金到位后,B则退出。这笔贷款对于B来说,就是所谓的过桥贷款。在我们国家,扮演金融机构A角色的主要是国开行/进出口行/农发行等政策性银行,扮演金融机构B角色的主要是商业银行。期限较短,最长不超过一年,利率相对较高,以一些抵押品诸如房地产或存货来作抵押。

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董事会人数最好设置为奇数,偶数在投票时容易才形成表决僵局。 

对于发展到一定阶段的公司,其初始董事的份额经过多轮融资的稀释占比较低,而董事会有人数限制。可以通过在章程中规定,持股比例低于某一水平的董事应取消董事资格,以达到董事会成员持股占比达到某种水平的效果。

对于高级管理人员的限制较多,其中公司经理是比较重要的角色。

关于越权代表签署担保合同的效力:

1、法人代表未经授权擅自为他人提供担保,构成越权代表,根据第三人(债权人)是否善意认定合同效力;

2、对于非关联担保,关联担保一般指:向董事、监事、高管进行担保。债权人对公司内部决议的审查一般限于形式审查,业绩只要尽到注意义务即可。不要向进行表决的股东进行实质审查。

 

 

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表决僵局:比如三个股东的持股比例分别为50%、25%、25%。如果两个小股东与大股东意见相左,就会形成1对1的局面,不利于公司治理。

如果是两方可以按照49:51 分配股权。

代持的风险:

对隐名股东的风险:显名股东跳脱控制,以名义股东身份将股权进行转让、抵押等操作。隐名股东要显名,需板书以上股东同意,存在无法显名的风险。

对显名股东的风险:根据商事外观主义原则,显名股东无法以代持为由对抗善意第三人(常为公司债权人)  

尽量提前对显名股东的离婚、死亡等事项进行约定。

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公司章程中常见的股东(大)会的约定职权:一定金额以上的关联交易;一定金额以上的重大合同的签署;和解一定金额以上的诉讼、仲裁。

累计投票制:针对股份公司的特殊制度,指股东大会选举董事或者监事的时候,每一个股份都应该有议选董事或者监事人数相同的表决权。比如公司要选举5名董事,一个小股东只有1000股,无法改变选举数额,但是他可以选择只投给其中一个董事,此时将获得5×1000股=5000股的份额。

 

 

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股权激励的商业逻辑

  • 凝聚人心、吸引人才、约束员工、奖励员工
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