《民法典物权编精解》第一分编  通则

物权概念：三个特定

①主体特定：享有物权的人必须是明确的自然人或者法人，抽象的人无法享有权利

体系、物权法基本范畴、物权与公共利益

①物权是归属于谁

②物权怎么取得对的

③物权的第三人保护

 

民法总则中有关介绍内容

（一）关于基本规定

1、6项基本原则

2、法律渊源

PS、在法律没有规定的情况下，能否使用国家政策——不能，也不能适用法理学

（二）关于自然人

1、关于胎儿利益保护（遗产、赠与、损害赔偿等）

2、关于民事行为能力的区分

3、关于两户的规定（土地承包经营&个体工商户）

（1）是否规定两户

（2）关于两户债务的承担（个人经营个人承担、家庭经营家庭承担，分不清就用家庭财产承担）

（三）关于法人

1、分类：我国现将营利法人、非营利法人（事业单位、社会团体、基金会、社会服务机构·）、特别法人

2、法定代表人：个人行为不能由公司承担，对法定代表人的限制不能对抗善意相对人

3、法人设立分支机构：以自己名义从事民事活动应当由法人承担，但是特殊机构如果其财产可以承担债务，则可以不用列法人为被告。

4、营利法人出资人应当依法行使权利

5、关于为公益目的成立的菲营利法人终止生育财产的处置

6、关于特别法人（机关法人、农村集体经济组织，村委会居委会）

（四）非法人组织

1、以自己名义从事活动，一般承担无限责任，但是法律另有规定除外

（五）民事权利

1、关于信息保护：111条

2、关于对数据、网络虚拟财产的保护：127（权利属性不确定，但是应该保护）

（六）民事法律行为

1、民事法律行为定义：（与民事行为区分：突出合法性，其他无效、待定、可撤销的行为统称为民事行为）——以设立、变更、终止法律关系的行为统称为民事法律行为，以意思表示为核心

2、民事法律行为的有效要件：

强公主意

3、关于无效的民事法律行为

①无民事行为行为能力人实施的民事法律行为（8周岁）

②恶意串通

③以虚假意思表示实施的法律行为（通谋）

④违反法律法规强制性规定以及违背公序良俗，但是该强制性规定不导致该法律行为无效的除外。

4、可撤销

①重大误解、显失公平（重大误解要求有一个较为严重的后果）

②欺诈、胁迫

（七）代理

1、关于代理适用范围与效力

2、关于代理类型

3、关于不得自己代理和双方代理

4、关于表见代理（没有规定被代理人一定要有过错）

（八）关于民事责任

1、关于保护他人民事权益而使得自己受到损害

2、因资源实施紧急救助行为而造成受助人损害的，救助人不承担民事责任

3、侵害英雄烈士等的姓名、销项、名誉、荣誉的民事责任

4、关于财产优先承担民事责任

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

1. 合伙合同；即“”合同型合伙”，营利或非营利 。3共：1. Common Cause joint undertaking joint enterprise 2. 合伙企业：企业型合伙，依据《合伙企业法》设立，属非法人组织，具有营利性、组织性、长期性。 3.合伙合同未规定事项：首先适用合同编，其次类推适用合伙企业法中关于合伙出资的规定 4. 合伙合同关于执行合伙人报酬请求权的规定适用于合伙企业。 5.合伙合同终止前，不得请求分割合伙财产；合伙企业清算前不得分割（不得对抗第三人），但法律另有规定除外 6. 合伙人不得因执行合伙事务请求支付报酬，另有约定的除外。 7.损益分配：约定—协商—实缴出资—平均 8. 合伙合同：合伙人对合伙债务Partnership debt 承担无限连带责任 合伙企业：合伙人继合伙企业后承担补充无限连带责任。 9.合伙份额转让：其他合伙人一致同意，无优先购买权 10.合伙人的债权人仅能代位行使该合伙人的利益分配请求权；合伙企业中：合伙人个人债务的债权人无权向合伙企业主张抵消债务或代位行使该合伙人的权利 11. 合伙合同期限不明的，视为不定期。 12. 合伙人死丧终：合伙合同不当然终止（合同约定或合伙事务性质）

民法典的体系结构——7编1260条

·总则

1、基本规定

2、民事主体

3、民事权利

4、民事法律行为和代理

5、民事责任、诉讼时效、和期间计算

·物权编

1、通则

2、所有权

3、用益物权

4、担保物权

 一是扩大担保合同的范围

 二是删除关于担保物权具体登记机构的规定

 三是简化抵押合同和抵押合同的一般条款

 四是明确时限担保物权的统一受偿规则

5、关于占有

·合同编

一是完善债法的一般性规则

二是完善了电子合同订立规则

三是结合疫情防控，完善国家订货合同制度

四是针对实践中一方当事人违反义务不办理报批手续影响合同生效的问题

五是完善合同履行制度、落实绿色原则

六是完善代位权、撤销权等合同保全制度

七是完善违约责任制度

·增加了保证合同、保理合同、物业服务合同、合伙合同

·准合同：无因管理、不当得利

·人格权编（6章51条）

1、关于一般规定

2、生命、健康、身体权

3、关于姓名权和名称权

4、关于肖像权

5、名誉权、荣誉权

6、关于隐私和个人信息保护

·婚姻家庭编写

1、关于一般规定

2、关于结婚

3、关于家庭关系

  一是明确了夫妻共同债务的范围

二是规范亲子关系确认和否认之诉

4、关于离婚

一是增加离婚冷静期

二是针对离婚诉讼中出现的久调不判问题

三是关于离婚后子女的抚养

四是将夫妻采用法定共同财产制的

五是将“有其他重大过错”

5、关于收养

一是手痒被收养人的范围

二是与国家计划生育政策向协调

三是为进一步强化对被收养人利益的保护（民政部门要有所评估）

·继承编

1、关于一般规定

一是增加规定相互有继承关系的数人在同一事件中死亡

二是增加规定对继承人的宽恕制度

2、关于法定继承

3、关于医嘱继承和遗赠

一是增加了打印遗嘱、录像遗嘱

二是修改了遗嘱效力

4、关于遗产的处理

一是增加遗产管理人制度

二是完善遗赠扶养协议制度

三是完善无人继承遗产的归属制度（应当用于公益事业）

（七）侵权责任编

1、关于一般规定

一是确立自担风险原则

二是规定自助行为制度

2、关于损害赔偿

一是完善精神损害赔偿制度

二是加强对知识产权保护

3、关于责任主体的特殊规定

一是增加委托监护的侵权责任

二是完善网络侵权制度

4、关于各种具体侵权责任

一是完善生产者、销售者找回缺陷产品的责任

二是明确交通事故损害赔偿的顺序

三是进一步保障患者的知情同意权

四是贯彻落实习近平生态文明思想

五是加强生物安全管理

六是完善高空抛物治理规则

 

 

 

1. 共有部分的持分权和成员权 2.住宅改为经营性用房: There is a stake in it的业主一致同意（consensus）

民法典总则法人制度解读

第一节：法人的一般规定

一、法人的条件（58-60）

 

二、法定的该表人的行为与民事责任（61-62）

三、法人的登记与公示（69-72）

四、法人的解散与清算（69-72）

时效制度

一、取得实效的安排

【196】下列请求权不适用诉讼时效的规定：

1、停止侵害、排除妨碍、消除危险

2、不动产物权和登记的动产物权的权利人请求返还财产

3、请求支付抚养费、赡养费或者扶养费

二、普通期间以及适用范围

【188】】一般时效期间为三年

【129】法律对仲裁时效有规定的，适用其规定；没有规定的，适用时效规定

PS：其他特殊时效不再适用，比如产品时效

司法解释：下列情况不适用诉讼时效：

1、公有物、公用物受到侵害所产生的债权

2、因储蓄关系产生的支付存款本金和利息的债权

3、因债券关系产生的支付本金和利息的债权

4、因投资关系中请求缴付出资的债权

5、因权利受到侵害而产生的债权，如确认权利、停止侵害、排除妨碍、返还原物

6、因财产共有关系而产生的分割共有财产的请求权

7、因婚姻关系产生的扶养请求权和因投资关系产生的收益分配请求权

三、诉讼时效规范的强制性以及法官不得主动援引规则的增设

（一）强制性

1、诉讼时效当事人约定无效

2、当事人对诉讼时效利益的预先放弃无效（但是可以在时效起算以后放弃）

（二）适用条件：当事人主张

四、时效届满后果（抗辩权发生说）

1、自愿履行，不受时效限制

2、履行后不得再以时效作为抗辩请求返还人民法院不予支持

eg：时效届满以后债务人在催款通知上签字是否构成同意履行：只构成承认不构成同意

五、时效起算

1、分期：最后一期

2、无限人对法代请求：法定代理权终止之日

3、未成年遭受性侵：年满十八周岁之日起算

4、未约定履行期限的债权：司法解释：自债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起算；但是债务人在债权人第一次向其主张权利之时明确表示不履行义务的，诉讼时效自债务人明确表示不履行债务之日起计算。（民法典未采纳）

5、继续性侵权所生的债权：《关于审理著作权民事纠纷案件具体使用法律若干问题的解释》第28条规定：权利人超过2年起诉的，如果侵权行为在起诉时仍在持续，在该著作权保护期内，人民法院应当判决被告停止侵权行为，侵权赔偿数额应当自权利人向人民法院起诉之日起向前推2年计算。

（二）诉讼时效的中止【194】

其他两种未规定：①法定代理关系的存在②婚姻关系存续期间，夫妻相互之间存在债权债务的，发生中止。

·中止事由消除后，生育期间不满连个月的，延长为6个月

·诉讼时效的中断

①提出请求

②同意履行

③起诉或者仲裁

④与提起诉讼或者申请仲裁具有同等效力的其他情形（调解）

·重新起算采用了两个标准：1、中断时起 （原则上适用于请求或者未定期限的同意履行） 2、程序终结（适用于未作出生效判决或者裁定的情形）

根据司法解释：只要起诉，即使之后撤诉或者被法院认定不符合起诉条件都引起中断

·诉讼时效延长

问：时效中断重新起算采取的标准

最长期间：20年，有特殊情况人民法院可以根据权利人的申请决定yanhcang

 

 

第二部分：代理制度

一、隐名代理的设置和删除（尹认为隐名代理就是代理）

·民事代理：直接代理

·商事代理：包括间接代理（以受托人自己名义）

·以委托人名义签订合同：代理

·以受托人名义签订合同：行纪

《合同法》402：受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人，但是有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外。【民法典925】

403：如果第三人不知道委托人，受托人就享有披露权，第三人享有选择权，委托人享有介入权。【民法典926】

——402是隐名代理，实质并不违反显名主义
——403不产生代理效果归属，是对违约发生时候的补救办法

——行纪是营业行为，不适用403条

二、授权不明条款的删除（删除了授权不明委托人应当承担连带责任）

【民法典】165条：委托代理授权采取书面形式的，授权委托书应当载明代理人的姓名或者名称、代理事项、权限和期间，并由被代理人签名或者盖章。

①授权不明与全权委托难以区分

②委托人无法证明代理人知道代理权限

③即使构成授权不明，第三人也可以主张表见代理，不存在代理人与被代理人之间的连带责任问题。

三、职务代理

·授权行为的独立性与无因性：是指产权授权行为的原因行为存在效力瑕疵，不影响授权的效力。

基础关系（委托、劳动etc）——授权——代理权

职务授权：委托职务的同时，即授予其职务范围内的代理权。

①代理授权可采用默示形式

②法条竞合：违反职权范围限制，可以引用170条，也可以主张构成表见代理

③对授权行为无因性的间接承认

【民法典170】：执行法人或者非法人组织工作任务的人员，就其职权范围内的事项，以法人或者非法人组织的名义实施民事法律行为，对法人或者非法人组织发生效力。法人或者非法人组织对执行其工作任务的人员职权范围的限制，不得对抗善意第三人。

四、自己代理和双方代理的增设

【民法典168】代理人不得以被代理人的名义与自己实施民事法律行为，但是被代理人同意或者追认的除外

五、无权代理确定无效的效果

• 代理行为：代理人以被代理人名义与第三人签订合同的行为

——代理行为是否有效，决定代理效果是否归属于被代理人

• 代理人代理实施的法律行为：代理人以被代理人名义与第三人订立的合同

——代理人签订的合同是否有效，决定的是权利义务是否成立

问：无权代理行为确定无效。无权代理人以本人名义实施的法律行为的效力（代理行为效力是不是影响代理人签订的合同的效力）

【民法典171条】行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后仍然实施代理行为，未经被代理人追认的，对被代理人不发生效力。

  行为人实施的行为未被追认的，善意相对人有权请求行为人履行债务或者就其受到的损失请求行为人赔偿，但是赔偿的范围不得超过被代理人追认时相对人所能获得的利益。

相对人知道或者应当知道行为人无权代理的，相对人和行为人按照各自的过错承担责任。

①相对人为恶意的，合同无效

②相对人为善意的，合同效力待定

③善意第三人的选择权

A.第三人可以主张表见代理，请求被代理人履行合同

B.也可以不主张表见代理，让无权代理无效，然后请求无权代理人履行合同

——如果违约金很高，就可以请求履行合同；如果违约金不高，就可以请求赔偿履行利益。

六、表见代理

含义：无权代理人享有代理权外观，第三人由此产生的信赖利益应予保护

成立要件：

单一要件：第三人有理由相信（合同法采取）

双重要件说：被代理人具有过失+第三人有理由相信

PS：表见代理适用机会已经很少了

 

一、in general 1.坚持（hold on）保证合同的independence,仅独立保函除外。 2. 保证人利益保护：主无效则从无效。exception(only one situation):law otherwise provide (chief concern：bank or no bank financial institutions 独立保函) 二、 保证人资格(sponsor eligible) 1. 不得：机关法人 以公益为目的的非营利法人(non-profit legal entity)非法人组织（An organization of illegal persons） 2. 三种特别法人能否作为保证人存疑（含居委会村委会） 3.民办学校（non-governmental school） ）可自选为营利或非营利法人，区分：whether 向出资人分配利润Distribute profits to investors 三、保证方式Mode of Guarantee推定规则的回正 四、 一般保证人不得exercise 先诉抗辩权The right to defend first例外 1. 债务人下落不明且无财产可供执行The debtor's whereabouts are unknown and there is no property available for execution 2. 人民法院已经受理了债务人破产The people's court has accepted the debtor's bankruptcy案件 五、保证期间warranty period 1. 可约；无约定或约定不明的：6个月 2.主债务履行期间不明的，自宽限期满之日起计算。 3. 一般保证的诉讼时效：从保证人拒绝承担保证责任的权利消灭之日起计算。 4. 连带责任诉讼时效：保证期间届满前，债权人请求保证人承担保证责任。 六、主债务变更对保证合同影响 1. 加重或减轻的；2. 主债权债务期间变更的 3. 债务. 先诉抗辩权 2. 债务人的抗辩权 3.债务人放弃抵消或撤销权的，拒绝相应担保责任。 八、保证人的追偿权

《合同编》

一、合同的效力

变化：

1、将合同效力的一般性规定，移到民事法律行为

2、只规定合同撤销，未规定合同变更

3、无权处分合同的效力发生重大改变

《合同法》51：无权处分权人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。

《民法典》597：因出卖人未取得处分权致使标的物所有权不能转移的，买受人可以解除合同并请求出卖人承担违约责任。【合同原则上有效，但不能履行，追究违约责任】

【可以适用于其他合同，如股权转让、商标权转让、抵押质押等】

 

重点解读法条：

1、第五百零二条   合同成立与生效的一般规定

依法成立的合同，自成立时生效，但是法律另有规定或者当事人另有约定的除外。

依照法律、行政法规的规定，合同应当办理批准等手续的，依照其规定。未办理批准等手续影响合同生效的，不影响合同中履行报批等义务条款以及相关条款的效力。应当办理申请批准等手续的当事人未履行义务的，对方可以请求其承担违反该义务的责任。

依照法律、行政法规的规定，合同的变更、转让、解除等情形应当办理批准等手续的，适用前款规定。

 

变化：

1、改变了批准、

 

 

 

一、不适用诉讼时效的请求权：T196

1、请求停止侵害、排除妨碍、消除危险

2、不动产物权和登记的动产物权的权利人请求返还财产

3、请求支付抚养费、赡养费、扶养费

4、其他

司法解释：

5、因公（用）有物受到侵害产生的债券

6、因储蓄关系产生的

【不规定取得时效】

 

二、诉讼时效起算：

1、分期履行债务

189  最后一期履行期限届满之日起

2、无民事行为能力/限制 对法定代理人的请求权 法定代理终止之日起。

3、191  未成年人遭受性侵 损害赔偿请求权 年满18周岁之日起

4、未定履行期债权

《司法解释》6   从债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起；但债务人在债权人第一次主张权利时明确表示拒绝履行义务的，从明确表示不履行之日起。

5、继续性侵权所生债权

《关于审理著作权。。》28  

 

三、诉讼时效中止：

（有权利而无法行使权利）

【诉讼时效期间内最后6个月内，不能行使请求权，诉讼时效中止。自终止原因消除之日起满6个月，诉讼时效期间届满】

【中止事由消除后，剩余期间不满6个月，延长为6个月】

1、不可抗力

2、无/限制 没有法代，或法代死亡、丧失民事行为能力、代理权

3、继承开始后未确定继承人或遗产管理人

4、权利人被控制

5、其他

 

四、中断：（行使权利）

195 重新计算

1、提出履行请求

2、同意履行

3、提起诉讼仲裁

4、其他（行使权利）

 

五、延长：188

诉讼时效自权利人知道或者应当知道权利受到损害之日起计算，但超过二十年不予保护；有特殊情况，法院可以延长

 

 

 

 

 

 

违约行为，违反合同约定义务或者法律规定的义务

合同解除：1、协议解除

2、约定解除：合同中的约定解除条件

3、法定解除：法律规定的解除情形

4、情势变更原则：价款变动、履行期间变动、履行场所变更可以协调至权利义务平衡的，可以不认定情势变更（被包含于公平原则）

合同法司法解释二第26条

建设用地使用权续期缴费：

居住权：1、适用范围小；2、是用益物权；3、原因：要加快建立多渠道共举；4、特定人群的居住权利，以房养老的法律依据；5、设立：无偿设立+登记+不得转让和继承

三权分置：所有权、承包期、经营权

1、遗产范围改为概括性规定

遗产是自然人死亡时遗留的个人合法财产，但是法律规定或。。除外

2、扩大法定继承范围

增加了旁系血亲代位继承人（侄子女、外甥子女是第二顺序代位继承人）

1128：

第一千一百二十八条  被继承人的子女先于被继承人死亡的，由被继承人的子女的直系晚辈血亲代位继承。

被继承人的兄弟姐妹先于被继承人死亡的，由被继承人的兄弟姐妹的子女代位继承。

代位继承人一般只能继承被代位继承人有权继承的遗产份额。

 

代位继承：（1）直系血亲代位继承；（2）旁系

 

3、增加法定遗嘱形式

增加打印遗嘱、录像遗嘱+自书遗嘱、代书、口头、公证

1、打印遗嘱：两个以上见证人、每一页签字、日期

2、录音录像遗嘱：两个以上见证人、记录姓名或肖像、日期

 

4、取消公证遗嘱优先性

立有数份遗嘱，内容相抵触的，以最后的遗嘱为准。

5、增加遗嘱信托、遗产执行人制度

6、增设丧失继承权的情形及宽宥制度

1125

（1）增加隐匿遗嘱、以欺诈胁迫手段迫使或者妨碍被继承人设立变更或者撤回遗嘱，情节严重的；

（2）增加受遗赠人有上述行为的，丧失继承权

（3）宽宥制度

7、增加遗产管理人制度

1、产生程序

1145、继承开始后，遗嘱执行人为遗产管理人；没有遗嘱执行人的，继承人应当及时推选遗产管理人；继承人未推选的，由继承人共同担任遗产管理人；没有继承人或者继承人均放弃继承的，由被继承人生前住所地的民政部门或者村民委员会担任遗产管理人。

2、遗产管理人争议解决

3、遗产管理人职责

4、遗产管理人民事责任

5、遗产管理人报酬请求权

问题：没有明确制作遗产清单的规范

 

家庭编缺失：

1、同居关系

2、夫妻生育权

3、知情权

4、婚姻住所商定权

5、夫妻财产制度xi

 

 

一、行为无效

《民法通则》，绝对无效：欺诈、胁迫、乘人之危；相对无效：重大误解、显失公平；

《合同法》，相对无效：重大误解、显失公平、欺诈、胁迫、乘人之危——可变更、撤销；

《民法典》，相对无效：重大误解、欺诈、胁迫、显失公平（暴利），民法典151条

土地流转无限制，登记对抗主义

 

在实践中，因为显失公平认定合同无效的情形十分困难，因此不建议以理由提起认定合同无效。

继承编修改的主要内容理解与适用

夏吟兰

《民法典继承编》的理解与适用

《民法典继承编》是在1985年颁布的《继承法》基础上修订而成。现为《民法典》中的第六编，共计四章，即一般规定、法定继承、遗嘱继承和遗赠、遗产的处理等共45条。

与现行《继承法》五章37条相比，除第一章总则改为一般规定、删除第五章附则、增加部分继承规范外，其余的章名设计、逻辑体例均沿袭现行《继承法》的规范用语与逻辑排序，体现出在现行《继承法》的立法体例、继承规范的基础上予以修改、完善的立法思路与编纂策略。与其他编相比，继承编改动相对较小，条文最少，而且征求意见时意见也少。

《民法典继承编》吸取了《继承法》实施多年来的司法实践经验，考虑到近三十年来人民群众财产继承观念的变化和继承习惯，改遗产范围的列举加概括性规定为概括性规定，适当扩大了法定继承人范围，增加了法定遗嘱的形式，取消了公证遗嘱的优先性，增加了遗嘱信托、遗产执行人制度等等，将继承法司法解释中的同一事件中死亡先后时间的推定、宽宥权及转继承制度等上升为法律规定，体现出保护公民私有财产继承权，以及市场经济的发展对完善继承制度的要求，符合遗产流转规律的要求。

（一）变更遗产范围的立法模式

    继承编第1122条规定：遗产是自然人死亡时遗留的个人合法财产。

依照法律规定或者根据其性质不得继承的遗产，不得继承。

    我国继承法第3条以概括性规定与列举性规定相结合的方式，对遗产的范围作出了规定。遗产是公民死亡时遗留的个人合法财产，包括：（一）公民的收入；（二）公民的房屋、储蓄和生活用品；（三）公民的林木、牲畜和家禽；（四）公民的文物、图书资料；（五）法律允许公民所有的生产资料；（六）公民的著作权、专利权中的财产权利；（七）公民的其他合法财产。

《继承编》改变了列举加概括的立法模式，取消了列举性规定，在概括性规定之后，增加了除外规定。

修改理由：列举挂一漏万，现代社会财产形式层出不穷，概括性规定更加灵活，具有更好的涵摄力，开放性更强，能够适应市场经济发展和社会生活变化的需求。比如，目前的财产既有传统的不动产、动产之外，还有债权、股权、期权、著作权、专利权等知识产权中的财产权；以及数字财产、虚拟财产等等新的财产类型。显然，立法无法列举完整详尽。概括性的规定使其更能适应社会经济的发展变化以及财产形式不断更新。

（二）增设丧失继承权的情形及宽宥制度

第1125条  继承人有下列行为之一的，丧失继承权：

（一）故意杀害被继承人；

（二）为争夺遗产而杀害其他继承人；

（三）遗弃被继承人，或者虐待被继承人情节严重；

（四）伪造、篡改、隐匿或者销毁遗嘱，情节严重；

（五）以欺诈、胁迫手段迫使或者妨碍被继承人设立、变更或者撤回遗嘱，情节严重。

继承人有前款第三项至第五项行为，确有悔改表现，被继承人表示宽恕或者事后在遗嘱中将其列为继承人的，该继承人不丧失继承权。

受遗赠人有本条第一款规定行为的，丧失受遗赠权。

增加：

一是增加了隐匿遗嘱，以及第五种情形，保障遗嘱人的意思自治。

二是增加了受遗赠人有上述行为的，丧失受遗赠权，保护遗赠人的权益。

三是新增了继承人宽宥制度。

丧失继承权分为终局丧失和非终局丧失，继承人宽宥制度就是继承权的非终局丧失。考虑到更好地保护被继承人的自由意志，将恶劣程度、社会危害性相对较小，被继承人在心理上有可能愿意宥恕的遗弃、虐待行为、伪造、篡改、隐匿或者销毁遗嘱的行为以及采取欺诈、胁迫手段的行为，作为非终局性丧失的情节，“被继承人知道”后，“对于确有悔改表现的，该被继承人表示宽恕或者事后在遗嘱中明确将其列为继承人的，该继承人不丧失继承权”。这一规定体现了被继承人支配自己身后遗产的自主意愿，符合民法意思自治的基本原则。

非终局丧失有两个条件，一是被继承人表示宽宥，二是继承人确有悔改表现。对于是否要考虑悔改表现主要有两种观点。

一是不管他有没有悔改，只要被继承人自己表示宽恕应该就可以；

二是认为一定要有悔改表现。

（三）增加了旁系血亲的代位继承人

    第1128条  被继承人的子女先于被继承人死亡的，由被继承人的子女的直系晚辈血亲代位继承。被继承人的兄弟姐妹先于被继承人死亡的，由被继承人的兄弟姐妹的子女代位继承。代位继承人一般只能继承被代位继承人有权继承的遗产份额。

代位继承分为直系血亲代位继承和旁系血亲代位继承两类。

被继承人的侄子女和外甥子女可以通过代位继承继承被继承人的遗产。

增加的理由：

1、适当扩大法定继承人范围，使被继承人的兄弟姐妹的子女即被继承人的侄、甥也纳入了代位继承人的范围；

2、配偶、子女、父母是第一顺序法定继承人，（外）孙子女及其直系晚辈血亲是第一顺序代位继承人；兄弟姐妹是第二顺序法定继承人，侄子女外甥子女就是第二顺序代位继承人，这符合社会现实的需求。

3、符合遗产流转规律和我国继承传统。

侄子女和外甥子女代位继承的适用条件：

1、第二顺序代位继承的发生的前提，必须没有第一顺序代位继承人，且有被继承人的兄弟姐妹先于被继承人死亡的事实。

2、第二顺序代位继承人只能是被继承人的侄子女和外甥子女。

3、代位继承人只能取得被代位人应继的遗产份额。

4、代位继承只能适用于法定继承且被代位继承人生前必须有继承权。

 

 

 

有关法定继承人的范围及顺序的争论：

有专家学者建议，将第一顺序继承人的顺序修改为：“子女、配偶、父母。”理由：一方面，子女、配偶、父母的顺序体现出由幼及长的逻辑；另一方面，子女相对于配偶和父母更有可能后于被继承人死亡，发生继承，应规定在先。

有专家学者建议，直系血亲卑亲属作为第一顺序法定继承人，确保遗产向下流转，父母作为第二顺序法定继承人。配偶是无固定继承顺序的继承人，与任何一个继承顺序的继承人同时继承。其应继承份额视其参与继承顺序而定。

大多数学者认为，目前的法定继承人范围过窄。

有专家学者建议，在第二顺序后增加第三顺序：伯叔姑舅姨、堂（表）兄弟姐妹、侄子（女）和外甥子（女）。

有专家学者建议，在第二顺序后增加第三顺序：伯叔姑舅姨。堂（表）兄弟姐妹、侄子（女）和外甥子（女）作为代位继承人。

理由：扩大继承人范围，有利于保护私人财产所有权，便于实现遗产在被继承人的亲属之间流转，顺应人口政策变化，实现遗产养老育幼的功能，避免出现公民死亡后遗产无人继承，收归国有的情况；但考虑到中国的国情及继承习惯，也不宜过于扩大法定继承人范围，避免引发更多的继承纠纷；堂（表）兄弟姐妹，侄子（女）和外甥子（女）作为代位继承人而非第三顺序法定继承人，有利于实现体系自恰。

问题：法定继承范围仍然过窄，独生子女没有兄弟姐妹，也就没有第二顺序代位继承人

• 增加打印遗嘱和录像遗嘱作为法定遗嘱形式

继承编第1136条和1137条规定了打印遗嘱和录像遗嘱为有效的遗嘱形式以及两种遗嘱形式的有效要件。遗嘱形式由自书、代书、录音、公证、口头五种形式增加为七种。

打印遗嘱应当有两个以上见证人在场见证。遗嘱人和见证人应当在遗嘱每一页签名，注明年、月、日。

以录音录像形式立的遗嘱，应当有两个以上见证人在场见证。遗嘱人和见证人应当在录音录像中记录其姓名或者肖像，以及年、月、日。

增加这两种使遗嘱形式的立法与当今社会生活的现实状况和科技发展的实际水平相适应，具有创新性和先进性。

为了确保遗嘱的真实性，此次编纂在代书、打印、录音录像以及口头遗嘱中均规定必须有两个以上见证人在场见证。

第1140条  下列人员不能作为遗嘱见证人：

（一）无民事行为能力人、限制民事行为能力人以及其他不具有见证能力的人；

（二）继承人、受遗赠人；

（三）与继承人、受遗赠人有利害关系的人。

问题：在诚信缺失的情况下，如何确保被继承人所立遗嘱是被继承人的真实意愿？

• 取消了公证遗嘱效力优先的规定

继承编规定“立有数份遗嘱，内容相抵触的，以最后的遗嘱为准”的遗嘱效力原则。

取消公证遗嘱效力优先，允许个人自由行使订立、撤回、变更遗嘱的权利，目的在于保障遗嘱人的遗嘱意思自治，防止出现限制被继承人遗嘱自由的可能性。

公证遗嘱应该说在程序上是更加完备，能够确保经公证机构公证的遗嘱是遗嘱人的真实意思表示。但也由于程序比较复杂，遗嘱人想随时变更是比较困难的。

• 增加遗产管理人制度

遗产管理人制度是此次继承编增加最多的内容，填补了《继承法》未确立遗产管理制度的立法欠缺，明确了遗产管理人的产生途径、争议解决程序、职责内涵、过错责任的承担以及报酬请求权，实现了遗产管理的制度化、规范化、在避免遗产毁损、保证遗产安全的同时，保护债权人和继承人的权益，贯彻了权利与义务相统一的原则。

• 规定了遗产管理人的产生程序。继承开始后，遗嘱执行人为遗产管理人；没有遗嘱执行人的，继承人应当及时推选遗产管理人；继承人未推选的，由继承人共同担任遗产管理人；没有继承人或者继承人均放弃继承的，由被继承人生前住所地的民族部门或者村民委员会担任遗产管理人。
• 规定了遗产管理人争议的解决。对遗产管理人的确定有争议的，利害关系人可以向人民法院申请指定遗产管理人。
• 规定了遗产管理人的职责。遗产管理人应当履行下列职责：（一）清理遗产并制作遗产清单；（二）向继承人报告遗产情况；（三）采取必要措施防止遗产毁损、灭失；（四）处理被继承人的债权债务；（五）按照遗嘱或者依照法律规定分割遗产；（六）实施与管理遗产有关的其他必要行为。
• 规定了遗产管理人应承担的民事责任。遗产管理人应当依法履行职责，因故意或者重大过失造成继承人、受遗赠人、债权人损害的，应当承担民事责任。
• 规定了遗产管理人的报酬请求权。遗产管理人可以依照法律规定或者依照约定获得报酬。

问题：没有明确制作遗产清单的规范，应当在司法解释或者单行法规中进一步明确规定。

    无论婚姻家庭编还是继承编中均有一些现实当中存在问题应当有所回应、有所规定，但由于种种原因没能在法律上体现的，比如婚姻家庭编中，同居关系、夫妻生育权、知情权、婚姻住所商定权的规制、夫妻财产制度的细化、亲子关系的充实、人工生殖子女地位的确认、监护制度的完善等等问题；继承编中的法定继承人范围、替补继承、后位继承、特留份制度、继承协议等等制度都有待于未来通过制定单行法规、立法解释、司法解释以及地方性法规等形式与时俱进地作出更为明确、具体，更具可操作性的相关规定。

 

 

婚姻家庭编修改的主要内容理解与适用

夏吟兰

一、《民法典婚姻家庭编》的理解与适用

《民法典婚姻家庭编》是民法典中的重要组成部分，是社会生活百科全书中重要一遍，与每一个人的生活息息相关。现为《民法典》中的第五编，包括一般规定、结婚、家庭关系、离婚、收养，共计五章，79条。

2017年开始编纂的《民法典婚姻家庭编》是在2001年《婚姻法（修正案）》、1998年修订的《收养法》的基础上修改完善的。从立法技术上看，长期以来婚姻法、收养法都是单行法。婚姻家庭法回归民法典，作为民法典的一个重要组成部分，收养法回归婚姻家庭法，从整个宏观体系和内部微观体系看，达到了完整统一。

新中国婚姻法经历了从独立法律部门到回归民法典体系的不同历史时期。婚姻家庭法归位于民法典之后仍具有相对独立性。

一方面，婚姻家庭编应当回归民法典。民法的调整对象、基本原则、一般性规范等宏观抽象、具有指导性的立法理念和价值取向决定了婚姻家庭法作为民法体系一部分的基本逻辑关系，民法典总则编的若干一般性规定，都适用于婚姻家庭关系。民法各部分统一规定在民法典中，可以避免立法重复，体现民法的体系结构完整合理和内部逻辑关系的协调，也使得法律适用更为便利。

另一方面，婚姻家庭编具有相对独立性。这是由婚姻家庭法调整对象的伦理性、亲属身份法的特殊属性以及婚姻家庭编所兼具的公法属性所决定。

婚姻家庭编中有规定的，适用婚姻家庭编的规定，从而排除适用民法总则中的一般规定，婚姻家庭关系中基于身份关系而产生的财产关系同样首先适用婚姻家庭编的规定，婚姻家庭编没有规定的，适用民法典相关编的规定。

二、婚姻家庭编的主要修改内容

与婚姻法、收养法相比主要修改内容（一）

 

婚姻法、收养法

婚姻家庭编

1、名称体例修改

婚姻法与收养法为单位立法

婚姻法与收养法统一放入民法典婚姻家庭编婚姻家庭部分53条收养部分26条

2、增加立法原则及倡导性规定

无

第1041条：婚姻家庭受国家保护

第1043条：家庭应当树立优良家风、弘扬家庭美德、重视家庭文明建设。

3、不再保留计划生育相关内容

第2条：实行计划生育、第16条：夫妻双方都要计划生育的义务

 

4、修改收养的基本原则上并上调至一般规定中

收养法第2条：收养应当有利于被收养的未成年人的抚养、成长，保证被收养人和收养人的合法权益，遵循平等自愿的原则，并不得违背社会公德。

第1044条：收养应当遵循最有利于被收养人的原则，保障被收养人和收养人的合法权益。

5、增加亲属、近亲属、家庭成员的界定性规定

无

第1045条：亲属包括配偶、血亲和姻亲。

配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女为近亲属。配偶、父母、子女和其他共同生活的近亲属为家庭成员。

6、修改禁止结婚的条件

第7条 有下列情形之一的，禁止结婚：（一）直系血亲和三代以内的旁系血亲；（二）患有医学上认为不应当结婚的疾病。

第1048条：直系血亲或者三代以内的旁系血亲禁止结婚。

第1053条：一方患有重大疾病的，应当在结婚登记前如实告知另一方；不如实告知的，另一方可以向人民法院请求撤销婚姻。请求撤销婚姻的，应当自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内提出。

7、适当扩大夫妻共同财产的范围

第十七条 夫妻共有财产夫妻在婚姻关系存续期间所得的下列财产，归夫妻共同所有： （一）工资、奖金； （二）生产、经营的收益；（三）知识产权的收益；（四）继承或赠与所得的财产，但本法第十八条第三项规定的除外；（五）其他应当归共同所有的财产。夫妻对共同所有的财产，有平等的处理权。

 

第1062条：夫妻在婚姻关系存续期间所得的下列财产，为夫妻的共同财产，归夫妻共同所有：（一）工资、奖金、劳务报酬；（二）生产、经营、投资的收益；（三）知识产权的收益；（四）继承或者受赠的财产，但是本法第一千零六十三条第三项规定的除外；（五）其他应当归共同所有的财产。夫妻对共同财产，有平等的处理权。

8、增加日常家事代理的规定及认定夫妻共同债务的规则

无

第1060条：夫妻一方因家庭日常生活需要而实施的民事法律行为，对夫妻双方发生效力，但是夫妻一方与相对人另有约定的除外。

夫妻之间对一方可以实施的民事法律行为范围的限制，不得对抗善意相对人。

第1064条：夫妻双方共同签名或者夫妻一方事后追认等共同意思表示所负的债务，以及夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义为家庭日常生活需要所负的债务，属于夫妻共同债务。

夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义超出家庭日常生活需要所负的债务，不属于夫妻共同债务；但是，债权人能够证明该债务用于夫妻共同生活、共同生产经营或者基于夫妻双方共同意思表示的除外。

9、吸收婚姻法司法解释（三）关于婚内析产的规定

无

第1066条：婚姻关系存续期间，有下列情形之一的，夫妻一方可以向人民法院请求分割共同财产：

（一）一方有隐藏、转移、变卖、毁损、挥霍夫妻共同财产或者伪造夫妻共同债务等严重损害夫妻共同财产利益的行为；

（二）一方负有法定扶养义务的人患重大疾病需要医治，另一方不同意支付相关医疗费用。

 

10、增加关于亲子关系确认、否认之诉的规定

无

第1073条：对亲子关系有异议且有正当理由的，父或者母可以向人民法院提起诉讼，请求确认或者否认亲子关系。

对亲子关系有异议且有正当理由的，成年子女可以向人民法院提起诉讼，请求确认亲子关系。

11、增加离婚冷静期的规定

无

第1077条：自婚姻登记机关收到离婚登记申请之日起三十日内，任何一方不愿意离婚的，可以向婚姻登记机关撤回离婚登记申请。

前款规定期限届满后三十日内，双方应当亲自到婚姻登记机关申请发给离婚证；未申请的，视为撤回离婚登记申请。

12、修改家务劳动补偿制度的适用前提

第40条：夫妻书面约定婚姻关系存续期间所得的财产归各自所有，一方因抚育子女、照料老人、协助另一方工作等付出较多义务的，离婚时有权向另一方请求补偿，另一方应当予以补偿。

 

第1088条：夫妻一方因抚育子女、照料老年人、协助另一方工作等负担较多义务的，离婚时有权向另一方请求补偿，另一方应当给予补偿。具体办法由双方协议；协议不成的，由人民法院判决。

13、完善离婚赔偿制度

第46条有下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿： （一）重婚的； （二）有配偶者与他人同居的； （三）实施家庭暴力的； （四）虐待、遗弃家庭成员的。

 

第1091条：有下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿：

（一）重婚；

（二）与他人同居；

（三）实施家庭暴力；

（四）虐待、遗弃家庭成员；

（五）有其他重大过错。

14、修改被收养人的条件

收养法第4条：下列不满十四周岁的未成年人可以被收养： （一）丧失父母的孤儿； （二）查找不到生父母的弃婴和儿童； （三）生父母有特殊困难无力抚养的子女。

第1093条：下列未成年人，可以被收养：

（一）丧失父母的孤儿；

（二）查找不到生父母的未成年人；

（三）生父母有特殊困难无力抚养的子女。

15、修改收养人的条件

收养法第6条：收养人应当同时具备下列条件： （一）无子女； （二）有抚养教育被收养人的能力； （三）未患有在医学上认为不应当收养子女的疾病； （四）年满三十周岁。

第1098条：收养人应当同时具备下列条件：

（一）无子女或者只有一名子女；

（二）有抚养、教育和保护被收养人的能力；

（三）未患有在医学上认为不应当收养子女的疾病；

（四）无不利于被收养人健康成长的违法犯罪记录；

（五）年满三十周岁。

16、扩大单身收养人限制条件

收养法第9条：无配偶的男性收养女性的，收养人与被收养人的年龄应当相差四十周岁以上。

第1102条：无配偶者收养异性子女的，收养人与被收养人的年龄应当相差四十周岁以上。

 

 

 

 

• 法律的名称及体例的修改

法律的名称由《婚姻法》改为《婚姻家庭法》。一是法律的名称应当与调整对象的范围一致。二是名称的修改要考虑我国的立法传统、立法习惯。三是要考虑易于民众对法律的理解和认同。

立法争论主要是三种观点：家庭编、婚姻家庭编、亲属编

在体例上将原来独立的婚姻法与收养法统一纳入婚姻家庭编。均删除了“救助措施与法律责任”和“附则”两章。实现民法典各编体系的完整统一。将《收养法》的主要内容作为“收养”一章置于婚姻家庭编中，实现了婚姻家庭法律内部的完整统一，在立法体例上有所发展。

体例上问题：原收养法的内容基本纳入婚姻家庭编，在79条中占26条占三分之一多，从立法技术看，是个大肚子，与其它各编不协调。

• 增设婚姻家庭受国家保护条款

“婚姻家庭受国家保护”作为婚姻家庭编的首要原则写入民法典。这既是婚姻家庭立法理念的法律宣示，也是《婚姻家庭编》承载《宪法》精神的必然要求，彰显了民法典以人为本之精髓。

    这一条文和国际社会对家庭的认同以及国家保护家庭的责任是一致的，凸显家庭的重要性，强调了国家保护家庭的责任。所有调整婚姻家庭关系的其他法律、国务院行政法规、地方性法规、司法解释甚至政府部门的政策等都要考虑国家有保护婚姻家庭的责任。

家庭是天然的和基本的社会单元，并应受社会和国家的保护。

《世界人权宣言》

家庭作为社会最基本和最可延续的单位，在维护世界和平、安全、公正、团结与繁荣等方面具有重要作用，家庭是个人成长获得支持的源泉，它对每个成员的幸福负有久远的责任，理应受到全面的保护与支持。

《世界家庭峰会宣言》

• 家庭文明建设入法，强化了社会主义核心价值观在婚姻家庭中的导向作用

   一般规定中增加了“家庭应当树立优良家风，弘扬家庭美德，重视家庭文明建设”的倡导性规定。社会主义核心价值观是家庭文明建设的理论基石，是《民法总则》第1条关于“弘扬社会主义核心价值观”之立法目的在婚姻家庭编的具体体现。

家庭文明建设入法，就是要倡导社会主义的婚姻家庭价值观，发扬尊老爱幼、男女平等、夫妻和睦、勤俭持家、邻里团结等中华民族的传统美德。

家庭文明建设入法，体现了婚姻家庭关系德法共治的特殊属性。是构建中国特色婚姻家庭制度的价值选择。

• 增加亲属、近亲属、家庭成员的界定性规定

第1045条规定：亲属包括配偶、血亲和姻亲。配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女为近亲属。配偶、父母、子女和其他共同生活的近亲属为家庭成员。

亲属的一般规定结束了多年来我国法律体系中亲属关系的范围与种类不统一、不规范的历史。同时，基于民法总则第11条的规定，其他法律对民事法律关系有特别规定的，优先适用特别法的规定。比如，反家暴法规定的家庭成员之间发生的暴力，没有明确规定范围，但依据准家庭成员的范围看远比婚姻家庭编要广，出于保护家暴受害人的目的，应当适用反家暴法的规定。

存在问题：

近亲属范围过窄；

没有适用世界通用的亲等制度；

中国法学会专家建议稿：

配偶、四亲等以内的直系血亲和旁系血亲是近亲属。

共同生活的直系姻亲视为近亲属。

共同生活的近亲属是家庭成员。

三审稿以前：

共同生活的公婆、岳父母、儿媳、女婿，视为近亲属。

三审稿以后删除。

• 修改禁止结婚的条件

结婚的实质要件包括结婚的必备要件与结婚的禁止要件。

从禁婚要件中删除疾病婚，改为可撤销婚。第1053条规定：一方患有重大疾病的，应当在结婚登记前如实告知另一方；不如实告知的，另一方可以向人民法院请求撤销婚姻。请求撤销婚姻的，应当自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内提出。

我国从1950年婚姻法至2001年婚姻法修正案逐渐限缩禁止结婚疾病的范围并最终取消了列举性规定改为概括性规定。

一方患有重大疾病的不再作为禁止结婚的条件，而规定为婚前患病一方的告知义务。其立法目的：

一是为了更好地尊重和保护当事人的婚姻自主权；

二是保障当事人的知情同意权，引导公民在结婚之前积极进行婚前体检，行使自己的知情权。

三是对不诚信的一方课以法律责任。缔结婚姻的一方对患有重大疾病的情况负有主动告知义务，在其不如实告知的情况下，另一方有请求撤销该婚姻的权利。

此次在无效婚姻与可撤销婚姻中增加了对善意当事人的权益救济，即“婚姻无效或者被撤销的，无过错方有权请求损害赔偿。”有损害即有救济，通过救济有助于倡导结婚的意思自治、诚实守信，维护结婚当事人的合法权益。对于婚前隐瞒重大疾病不履行告知义务的不诚信的一方，他方可以要求损害赔偿。

司法实践中对于何为重大疾病可以参考《母婴保健法》及原卫生部的相关规定。

有三大类重大疾病：

一是严重精神病不宜结婚，发病期间暂缓结婚；

二是严重遗产性疾病，不宜生育；

三十严重传染病在传染期间暂缓结婚。

但何为严重精神病、何为严重遗传病、何为严重传染病还应有更为明确的规定，否则，法院难以处理撤销疾病婚的案件。

• 增加日常家事代理的规定

第1060条：夫妻一方因家庭日常生活需要而实施的民事法律行为，对夫妻双方发生效力，但是夫妻一方与相对人另有约定的除外。

夫妻之间对一方可以实施的民事法律行为范围的限制，不得对抗善意相对人。

首先，日常家事是指夫妻共同生活及家庭共同生活日常发生的各种事项；其次，日常家事代理权是基于夫妻身份而产生的，夫妻双方法律地位平等，任何一方均有权代理他方，无须明示委托；第三，因日常家事代理而实施的民事法律行为，对夫妻双方均发生法律效力，被代理的一方应当承担相应的法律责任；善意相对人有理由相信其代理行为合法有效的，法律应当对这种信赖予以保护，从而类推适用关于表见代理的规定，以保护动态的交易安全。第四，夫妻一方因家庭日常生活需要而实施的民事法律行为与相对人另有约定的，不适用家事代理的规定，约定的效力优先。

• 增加夫妻共同债务认定规则

我国婚姻法对如何认定夫妻共同债务一直未作出明确规定，仅就离婚如何清偿夫妻共同债务作了规定。

第1064条：夫妻双方共同签名或者夫妻一方事后追认等共同意思表示所负的债务，以及夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义为家庭日常生活需要所负的债务，属于夫妻共同债务。

夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义超出家庭日常生活需要所负的债务，不属于夫妻共同债务；但是，债权人能够证明该债务用于夫妻共同生活、共同生产经营或者基于夫妻双方共同意思表示的除外。

根据1064条规定，以下情形属于夫妻共同债务：

首先，夫妻双方基于共同意思表示所负的债务应当认定为夫妻共同债务。所谓基于共同意思表示，包括举债时共同签名，也包括举债之后以口头或书面形式表示追认。也就是所谓的“共债共签”。

其次，夫妻一方以个人名义为家庭日常生活需要所负的债务，应当认定为夫妻共同债务。因各地、各家生活状况及生活水平的差异巨大，在家庭日常生活需要的内容及消费水平上有很大差别，目前需要法官根据当地的日常生活水平以及对家庭生活状况的影响等具体因素确定。

再次，债权人能够举证证明为夫妻共同债务的，应当认定为夫妻 共同债务的。夫妻一方以个人名义超出家庭日常生活需要所负债务，原则上应认定为个人债务。但是，如果“债权人能够证明债务用于夫妻共同生活、共同生产经营或者基于夫妻双方共同意思表示的”可以认定为夫妻共同债务。

所谓用于共同生活或者共同经营可以考虑包括以下情形：第一、在举债期间购买房产等资产用于共同生活或形成共同财产的；第二，在举债期间对共同从事的生产经营活动进行投资的。第三，在举债期间对以一方名义从事的生活经营活动投资，但其经营收益用于家庭共同生活的。

确立认定夫妻共同债务规则的意义：

一方面，有利于保障夫妻非举债一方对共同财产的知情权和同意权，可以从债务形成源头上尽可能杜绝夫妻一方“被负债”现象发生；

另一方面，也可以有效避免债权人因事后无法举证证明债务属于夫妻共同债务而遭受不必要的损失，对于保障交易安全和夫妻一方合法权益，具有积极意义。

问题：

这一规定确立了对夫妻共同债务的认定规则，主要是解决了司法实践中一方“被负债”的问题，重在保护未举债一方的利益。但并没有真正解决夫妻共同债务的范围问题，以及双方对清偿共同债务达不成协议时如何承担清偿责任的问题；对于确认为夫妻共同债务的，是否一律由双方承担无限责任，还是在一定条件下可以承担有限责任，以分得的共同财产为限承担清偿责任。

对于日常家事的范围如何确定，司法实践中会有争议。

这些都需要最高法院做进一步的司法解释。

• 增设夫妻婚内分割夫妻共同财产的规定

第1066条规定：婚姻关系存续期间，有下列情形之一的，夫妻一方可以向人民法院请求分割共同财产：

（一）一方有隐藏、转移、变卖、毁损、挥霍夫妻共同财产或者伪造夫妻共同债务等严重损害夫妻共同财产利益的行为；

（二）一方负有法定扶养义务的人患重大疾病需要医治，另一方不同意支付相关医疗费用。

    这一规定确立了夫妻婚内分割共同财产的法定重大事由，为夫妻一方当事人在婚姻关系存续期间提供了保护自己财产权利的救济路径。

夫妻婚内共同财产分割的原则。夫妻共同财产在婚姻关系存续期间以不许可分割为原则、以许可分割为例外。这与物权编（第303条）关于有重大理由可以分割共有财产的规定相一致。夫妻一方只有在出现法定事由时，才可以诉请法院要求分割夫妻共同财产。双方在分割财产后，如果未对夫妻财产制度进行约定，仍然适用夫妻婚后所得共同财产制。

• 增加亲子关系异议的基本规则

第1073条规定：对亲子关系有异议且有正当理由的，父或者母可以向人民法院提起诉讼，请求确认或者否认亲子关系。

对亲子关系有异议且有正当理由的，成年子女可以向人民法院提起诉讼，请求确认亲子关系。

亲子关系的异议包括亲子关系的认领及否认。

亲子关系的认领是指权利人请求确认某人是该子女的生物学意义上的父亲。父亲、母亲或者成年子女只要能够提出指认某人是其子女或其本人之生父或生母的证明（正当理由），便有权向法院提起确认之诉，请求确认亲子关系。

亲子关系的否认是指否认婚姻关系存续期间受胎或出生的子女与其法律意义上的父亲具有亲子关系。父亲或母亲只要能提出现存亲子关系中的父亲不是或不可能是该子女的生父的证明（正当理由），便有权向法院提起否认之诉，请求否认亲子关系存在。

成年子女仅可以向法院提起确认亲子关系之诉，而不能提起否认之诉，其立法目的是防止成年子女逃避对养育其长大的老年父母的赡养义务。

亲子关系的异议，在追求血缘真实的同时，还要考虑亲子关系的稳定性，保障老年人的合法权益。

父母子女身份关系确认制度是亲子法的基础性制度。我国婚姻法长期以来没有明确规定。致使亲子关系立法结构与内容有严重缺漏。此次增加了亲子关系异议的纠纷解决方式是亲子关系立法的一大进步。

存在的问题：

没有规定亲子关系的推定方式，也没有规定亲子关系否认的除斥期间，并且在承认与否认之时，缺乏对未成年人子女利益本身的保护作为判断标准。对亲子关系的认领也没有做出明确规定。

父母子女身份关系确认在血缘真实、身份安定与保障未成年子女利益之间有一个利益平衡问题。

中国法学会专家建议稿：

1. 亲子关系的推定

采取自然生育方式生育子女的妇女，是所生子女的母亲。

在婚姻关系存续期间受胎或者出生的子女，以其母亲的丈夫为父亲。非婚同居期间受胎或者出生的子女，以与其母亲同居的男子为父亲。

采取人工辅助生殖技术出生的子女，是同意采取该方式生育子女的男女双方的亲生子女。

1. 亲子关系的认领

在有利于未成年人利益的前提下，生父可以认领未成年的亲生子女。

认领成年亲生子女的，须经子女本人同意。生父认领子女后不得任意撤销。

未成年子女的生母或者其他法定代理人、成年子女、有权向人民法院提起诉讼，要求生父认领子女。

• 修改完善收养的条件

第一，在一般规定中增加了收养应当遵循最有利于被收养人的原则。

第二，放宽收养实质要件。首先，取消了不满14周岁的限制，所有未成年人均可作为被收养人。其次，在收养人的条件中增加了有一名子女亦可收养的规定。无子女或者只有一名子女者均可作为收养儿女收养他人的子女，扩大了收养人的范围。最后，增加了收养人收养子女的数额，无子女的收养人可以收养两名子女，有一名子女的收养人只能收养一名子女。以符合《人口与计划生育法》的变化。

第三，修改单身收养的限制条件。此次修改为“无配偶者收养异性子女的，收养人与被收养人的年龄应当相差四十周岁以上”，矫正了原来的两性不平等的规定。无论男女，无配偶的单身收养异性均须达到四十周岁以上，防止其利用收养行为达到不法之目的。

第四，提高对收养人的要求，保护被收养的未成年人利益。在收养人的条件中增加了一项要求：无不利于被收养人健康成长的违法犯罪记录。以保护被收养人的利益。

第五，增加了民政部门进行收养评估的规定：县级以上人民政府民政

部门应当依法进行收养评估。收养登记是成立要件，评估是办理登记前的必要步骤。

2015年民政部颁布了《收养评估指引》，对评估机构、评估内容、评估标准等内容均作出了规定。评估机构是收养登记机关及其委托的第三方评估机构，评估的主要内容是收养动机、年龄、健康状况、道德品行情况、经济及住房条件、婚姻家庭关系、共同生活家庭成员意见、抚育计划等等与收养人收养能力密切相关内容。

应尽快修改《收养登记办法》，对收养评估作出更明确具体的规定。

• 增加离婚冷静期的规定

1. 和1077条明确规定了登记离婚的程序和离婚冷静期：

夫妻双方自愿离婚的，应当签订书面离婚协议，并亲自到婚姻登记机关申请离婚登记。

离婚协议应当载明双方自愿离婚的意思表示和对子女抚养、财产以及债务处理等事项协商一致的意见。

自婚姻登记机关收到离婚登记申请之日起三十日内，任何一方不愿意离婚的，可以向婚姻登记机关撤回离婚登记申请。

前款规定期限届满后三十日内，双方应当亲自到婚姻登记机关申请发给离婚证；未申请的，视为撤回离婚登记申请。

在登记离婚程序中设置离婚冷静期的目的主要为了保障当事人在法定冷静期内是否同意离婚以及如何处理离婚后的各项事宜可以有时间冷静思考，提高当事人之间意思表示的真实性和一致性，以保护双方当事人的利益特别是未成年子女的利益，从制度上减少冲动型的草率离婚。注意该规定有两个30日的期限。第一个是冷静期，第二个是领证期。

第一个是30日的冷静期，有三个要求：一是要求当事人双方对是否自愿办理离婚登记以及离婚后子女抚养、共同财产分割、债务清偿、离婚救济等问题均须认真考虑，且协商一致并签订了书面离婚协议。

二是当事人双方共同亲自到婚姻登记机关申请办理离婚登记。提交法定材料，提出离婚申请。

三是自婚姻登记机关收到申请30日之后，双方均不反悔。也就是在30日的法定期间内当事人任何一方均有反悔的权利，可以向婚姻登记机关请求撤回离婚登记申请。

第二个30日是申请领证期，即申请领取离婚证的时间。是自30日冷静期届满后的第二个30日以内。当事人必须在第二个30日内共同到婚姻登记机关申请发给离婚证。如果30日内不共同去申领的，视为撤回离婚登记申请。离婚冷静期内婚姻登记机关不进行实质审查。

离婚冷静期被热议，有观点认为违反了我国第一部婚姻法确立的离婚自由原则，我认为两部法律的任务不同。1950年婚姻法制定时，其重要任务是解放妇女，赋予妇女离婚的自由权利。当时的离婚自由是不加任何限制的离婚自由，1950年婚姻法规定：男女双方自愿离婚的，准予离婚。男女一方坚决要求离婚的，经区人民政府和司法机关调解无效的，亦准予离婚。

我国的行政程序离婚来自前苏联，我国婚姻法规定的登记离婚的程序和条件在世界范围内都是相当简单的，完全是形式审查，只要当事人双方意思表示一致就可以离婚。大多数大陆法系国家都不允许通过行政程序离婚，必须要通过法院经过实质审查，因为只有法官能够全面平衡各方利益。现在的俄罗斯民法典规定，有10周岁以下的未成年子女的，必须经过诉讼离婚。离婚冷静期的规定不是限制离婚自由，只是增加了离婚的时间成本，防止冲动草率型的离婚。

• 取消了家务劳动经济补偿的前提条件

1. 规定：夫妻一方因抚育子女、照料老年人、协助另一方工作等负担较多义务的，离婚时有权向另一方请求补偿，另一方应当给予补偿。具体办法由双方协议；协议不成的，由人民法院判决。离婚家务劳动经济补偿请求权不再以夫妻约定适用分别财产制度为前提条件。这一修改体现了民法总则公平原则的精神，反映了我国婚姻家庭法律对于无酬家务劳动价值的进一步肯认。

家务劳动补偿有两个条件，一是离婚，二是从事家务劳动较多，是家务劳动的主要承担者。无论是照顾、教育子女、看护、照料老人，还是为另一方准备服装、餐食、搜集资料、协助工作等等无酬劳动都可以认定为广义上的家务劳动。

符合上述条件者，无论采取何种夫妻财产制度，均可请求对家务劳动予以经济补偿。肯认家务劳动的价值，不仅可以在一定程度上促进家庭成员认识到家务劳动对家庭的贡献，同时也促使社会尽快认识家务劳动对家庭和社会的贡献，承认从事家务劳动的一方所付出的时间成本和机会成本。

• 增加了离婚损害赔偿的兜底性条款

1. 增设了离婚损害赔偿法定理由的兜底性规定。除2001年《婚姻法（修正案）》规定的重婚、与他人同居、实施家庭暴力、虐待、遗弃家庭成员外，增加了“有其他重大过错”作为法定理由的兜底性规定。

通过增加概括性的兜底规定，扩大离婚损害赔偿请求事由，切实保护因乙方重大过错而离婚的无过错一方的利益，提升离婚损害赔偿制度的适用效果。具体何种行为构成重大过错可由法官根据离婚案件中的过程情节与伤害后果确定。

增加离婚损害赔偿中法定过程的兜底性规定存在两个争议：

第一、有其他重大过错如何理解？

情节严重并导致夫妻感情破裂的其他过错，如一方有第三者情节严重的，犯虐待罪、遗弃罪、强奸罪等性犯罪的，长期服刑的等。

• 离婚财产分割增加了照顾无过错一方的原则，是否会与损害赔偿形成双重赔偿？

    财产分割应侧重于划清婚姻关系解除后双方的财产界限，与当事人是否存在过错有关系，但只是作为均等分割的考虑因素；而离婚损害赔偿制度的价值则在于分清是非，填补损害，应当按照过错的程度与损害的后果确定损害赔偿的数额，包括物质损害与精神损害。

• 离婚经济帮助的规定更为简洁

第1090条：离婚时，如果一方生活困难，有负担能力的另一方应当给予适当帮助。具体办法由双方协议；协议不成的，由人民法院判决。

    本条是在原《婚姻法》第四十二条的基础上修改而成，原条文规定：离婚时，如一方生活困难，另一方应从其住房等个人财产中给予适当帮助。具体办法由双方协议；协议不成时，由人民法院判决。

本条作以下修改：第一、明确规定帮助一方具备负担能力，使得条文逻辑与适用更加严谨；第二、删去“从其住房等个人财产”的举例性规定，使经济帮助的解释范围扩大，有利于丰富经济帮助的内容与形式。