法律行为效力相关规则的调整
1、狭义违法性判断
认定合同无效应以全国人大及其常委会指定的法律和国务院制定的行政法规为依据。
法律规范分为任意性规范和强制性规范（包括命令性规范和禁止性规范）
效力性强制性规范:非以合同无效而不能达到目的的强制性规范；
管理性强制性规范：以维护管秩序为目的。
第143条、153条
九民纪要第30条对强制性规定进行了识别，第31条说明了违反规章的合同效力。
法律行为解释规则在适用对象上的区分
意思主义：强调表意人的真实意思；
表示主义：强调当事人表现于外部的意思，注重交易安全。
第142条 区分有相对人的意思表示和无相对人的意思表示的解释不同。
1、隐名代理的设置与删除
2、授权不明条款的删除 第165条
3、职务代理 授权行为的独立性与无因性：如授权行为的原因行为（基础关系）存在瑕疵，不影响授权的效力。 第170条 委托职务的同时，即授予其职务范围内的代理权。
4、自己代理和双方代理的增设。 第168条
5、无权代理确定无效的效果。 第171条
6、表见代理 继受了合同法，无变化。
1、取得时效的安排
2、普通期间及其适用范围 188条，196条
3、诉讼时效规范的强制性及法官不得主动援引规则的增设 191条，约定无效，预先放弃无效 192条，193条
4、诉讼时效期间届满的效果 192条
5、诉讼时效的起算中止中断和延长
（1）起算
分期履行 189条；特别保护规定 190、191条
（2）中止 194条
（3）中断 195条
（4）延长 188条第二款
第十六章 保理合同
第七百六十一条 保理合同是应收账款债权人将现有的或者将有的应收账款转让给保理人，保理人提供资金融通、应收账款管理或者催收、应收账款债务人付款担保等服务的合同。
第七百六十二条 保理合同的内容一般包括业务类型、服务范围、服务期限、基础交易合同情况、应收账款信息、保理融资款或者服务报酬及其支付方式等条款。
保理合同应当采用书面形式。
第七百六十三条 应收账款债权人与债务人虚构应收账款作为转让标的，与保理人订立保理合同的，应收账款债务人不得以应收账款不存在为由对抗保理人，但是保理人明知虚构的除外。
第七百六十四条 保理人向应收账款债务人发出应收账款转让通知的，应当表明保理人身份并附有必要凭证。
第七百六十五条 应收账款债务人接到应收账款转让通知后，应收账款债权人与债务人无正当理由协商变更或者终止基础交易合同，对保理人产生不利影响的，对保理人不发生效力。
第七百六十六条 当事人约定有追索权保理的，保理人可以向应收账款债权人主张返还保理融资款本息或者回购应收账款债权，也可以向应收账款债务人主张应收账款债权。保理人向应收账款债务人主张应收账款债权，在扣除保理融资款本息和相关费用后有剩余的，剩余部分应当返还给应收账款债权人。
第七百六十七条 当事人约定无追索权保理的，保理人应当向应收账款债务人主张应收账款债权，保理人取得超过保理融资款本息和相关费用的部分，无需向应收账款债权人返还。
第七百六十八条 应收账款债权人就同一应收账款订立多个保理合同，致使多个保理人主张权利的，已经登记的先于未登记的取得应收账款；均已经登记的，按照登记时间的先后顺序取得应收账款；均未登记的，由最先到达应收账款债务人的转让通知中载明的保理人取得应收账款；既未登记也未通知的，按照保理融资款或者服务报酬的比例取得应收账款。
第七百六十九条 本章没有规定的，适用本编第六章债权转让的有关规定。
重大误解、欺诈、胁迫、显失公平（暴利）相对无效。
32：26
民事法律行为、代理和诉讼时效的增改要点
尹田
第一部分 民事法律行为
第一百三十三条 民事法律行为是民事主体通过意思表示设立、变更、终止民事法律关系的行为。
法律行为
表意行为
准法律行为（通知、催告、宽恕）
绝对无效
传统民法
相对无效（重大误解、欺诈、胁迫、暴利行为）
绝对无效（欺诈、胁迫、乘人之危）
《民法通则》
相对无效（重大误解、显失公平）
绝对无效
无效
相对无效：重大误解、显失公平、欺诈、胁迫、乘人之危
《合同法》第五十二条 有下列情形之一的，合同无效:
绝对无效
无效
相对无效：重大误解、欺诈、胁迫、显失公平（暴利）
《民法典》中的“显示公平”行为：
第一百五十一条：一方利用对方处于危困状态、缺乏判断能力等情形，致使民事法律行为成立时显失公平的，受损害方有权请求人民法院或仲裁机构予以撤销。
单独虚假表示
虚假表示 虚构行为
通谋虚假表示
假装行为
《民法典》第一百四十六条
行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。
以虚假的意思表示隐瞒的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理。
《最高人民法院关于审理建设工程纠纷案件适用法律问题的解释》
第2条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”
第21条：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”
“九民纪要”第32条指出：……比如，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第2条规定，建设人工程施工合同无效，在建设工程经竣工验收合格情况下，可以参照合同约定支付工程款，但除非增加了合同约定之外新的工程项目，一般不应超出合同约定支付工程款。
《民法典》第七百九十三条：
建设工程施工合同无效，但是建设工程验收合同的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。
第一百四十九条 第三人实施欺诈行为，使一方在违背真实意思的情况下实施的民事法律行为，对方知道或者应当知道该欺诈行为的，受欺诈方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。
第一百五十条 一方或者第三人以胁迫手段，使对方在违背真实意思的情况下实施的民事法律行为，受胁迫方有权请求人民法院或仲裁机构予以撤销。
最高人民法院《民通意见》第73条第1款“对于重大误解或显失公平的民事行为，当事人请求变更的，人民法院应当予以变更；当事人请求撤销的，人民法院可以酌情予以变更或撤销。”
《民通意见》第73条第2款：“可变更或者可撤销的民事行为，自行为成立时起超过一年当事人才请求变更或者撤销的，人民法院不予保护。”
《合同法》第55条 有下列情形之一的，撤销权消灭：
《民法典》第一百五十二条
有下列情形之一的，撤销权消灭：
当事人自民事法律行为发生之日起五年内没有行使撤销权的，撤销权消灭。
第一百五十二条第三项：“当事人知道撤销事由后明确表示或者以自己的行为表明放弃撤销权的，”其撤销权消灭。
包含了三方面的重要内容：
《民法通则》第55条第3项规定：法律行为应“不违反法律或者社会公共利益。”
《合同法》第52条：“违反法律、行政法规的强制性规定”的合同无效。
《合同法司法解释一》第4条：“合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。”
任意性规范
法律规范 命令性规范
强制性规范
禁止性规范
效力性强制规范：非以合同无效而不能达到目的强制性规范。
管理性强制规范：以维护管理秩序为目的。
《民法总则草案三次审议稿》
《民法典》第一百四十三条
具备下列条件的民事法律行为有效：
第一百五十三条
违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。
违背公序良俗的民事法律行为无效。
《九民纪要》
效力性强制性规定：（1）涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗的；（2）交易标的禁止买卖的，如禁止人体器官、毒品、枪支等买卖；（3）违反特许经营规定的，如场外配资合同；（4）交易方式严重违法的，如违反招投标等竞争性缔约方式订立的合同；（5）交易场所违法的，如在批准的交易场所之外进行期货交易。
第31条【违反规章的合同效力】
违反该规章的内容涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗的，应当认定合同无效。
《民法典》第一百五十七条
民事法律行为无效，被撤销或者确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失；各方都有过错的，应当各自承担相应的责任。法律另有规定的，依照其规定。
删除《民法通则》第61条、《合同法》第59条的规定。
《合同法》第125条 当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思。
意思主义强调对当事人个人意志的绝对尊重，故意思表示的内容及法律效果的确定，应以当事人存在于内心的真实意志为准；
表示主义则强调对交易安全的保护，故确定法律行为的效力只能以当事人表现于外部的意志为准。
《民法典》第一百四十二条
有相对人的意思表示的解释，应当按照所使用的词句，结合相关条款、行为的性质和目的、习惯以及诚信原则，确定意思表示的含义。
无相对人的意思表示的解释，不能完全拘泥于所使用的词句，而应当结合相关条款、行为的性质和目的、习惯以及诚信原则，确定行为人的真实意思。
房屋买卖合同
甲公司 乙公司
房屋租赁
丙公司
外观与信赖利益
实像 虚像
真实权利 公示（虚假）权利 权利外观
信赖利益
真实事实 表面（虚假）事实 事实外观
信赖利益，是相信虚假外观而产生的利益。
（二）“无对抗力”制度简介
权利或者法律事实的无对抗力，即对于善意第三人而言，无对抗力的权利或者法律事实所产生的法律效果视为不存在。
《民法典》
第二百二十五条 船舶、航空器和机动车等的物权的设立、变更、转让和消灭，未经登记，不得对抗善意第三人。
第三百三十五条 土地承包经营权互换、转让的，……未经登记，不得对抗善意第三人。
第三百四十一条 流转期限为五年以上的土地经营权，自流转合同生效时设立。当事人可以向登记机构申请土地经营权登记；未经登记，不得对抗善意第三人。
第三百七十四条 地役权自地役权合同生效时设立。未经登记，不得对抗善意第三人。
第四百零三条 以动产抵押的，抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人。
《公司法》
第32条 公司应当将股东的姓名或者名称及其出资额向公司登记机关登记；登记事项发生变更的，应当办理变更登记。未经登记或者变更登记的，不得对抗第三人。
权利的对抗效力来源于权利的公示。未经公示的物权、股权等，不得对抗善意第三人。
绝对效力：抵御不法妨害
物权的效力
对抗效力：抵御合法妨害
机动车买卖合同
甲 乙
交付 （所有权）
丙
未经登记的动产抵押权的无对抗力：
动产抵押合同 抵押权
抵押人 抵押权人
强制执行
抵押人的债权人
第一、法律行为的有效不得对抗第三人
指法律行为有效，但该法律行为对于第三人视为不存在
《民法典》第六十一条第三款：“法人章程或者法人权力机构对法定代表人代表权的限制，不得对抗善意相对人。”
指法律行为虽被确认为无效或者因被撤销而无效，但该法律行为对于第三人被视为有效。
《民法典》
第八十五条
营利法人的权力机构、执行机构作出决议的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规、法人章程，或者决议内容违反法人章程的，营利法人的出资人可以请求人民法院撤销该决议。但是，营利法人依据该决议与善意相对人形成的民事法律关系不受影响。
第九十四条
捐助人有权向捐助法人查询捐助财产的使用、管理情况，并提出意见和建议，捐助法人应当及时、如实回复。
捐助法人的决策机构、执行机构或者法定代表人作出决定的程序违反法律、行政法规、法人章程，或者决定内容违反法人章程的，捐助人等利害关系人或者主管机关可以请求人民法院撤销该决定。但是，捐助法人依据该决定与善意相对人形成的民事法律关系不受影响。
该种法律事实存在并发生相应效果，但对于善意第三人被视为不存在。
《民法典》
第六十五条 法人的实际情况与登记的事项不一致的，不得对抗善意相对人。
第一百七十条 执行法人或者非法人组织工作任务的人员，就其职权范围内的事项，以法人或者非法人组织的名义实施的民事法律行为，对法人或者非法人组织发生效力。
法人或者非法人组织对执行其工作任务的人员职权范围的限制，不得对抗善意相对人。
授权不明的连带责任应予删除的理由：
三、职务代理
授权行为的独立性与无因性
无因性指如授权行为的原因行为（基础关系）存在效力瑕疵，不影响授权的效力。
委托合同
劳动合同 授权行为 代理权
合伙合同
管理职务
职务授权：委任职务的同时，即授予其职务范围内的代理权。
第二部分 代理制度
民事代理：直接代理（显明代理）
商事代理：包括间接代理（以受托人自己名义）
以委托人名义签订合同：代理
以委托人自己名义签订合同：行纪
《合同法》
第四百零二条 受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人，但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外。
第四百零三条 委托人以自己的名义与第三人订立合同时，第三人不知道受托人与委托人之间的代理关系的，受托人因第三人的原因对委托人不履行义务，受托人应当向委托人披露第三人，委托人因此可以行使受托人对第三人的权利，但第三人与委托人订立合同时如果知道该委托人就不会订立合同的除外。
受托人因委托人的原因对第三人不履行义务，受托人应当向第三人披露委托人，第三人因此可以选择受托人或者委托人作为相对人主张其权利，但第三人不得变更选定的相对人。委托人行使受托人对第三人的权利的，第三人可以向委托人主张其对受托人的抗辩。第三人选定委托人作为其相对人的，委托人可以向第三人主张其对受托人的抗辩以及受托人对第三人的抗辩。
委托人
介入权
委托合同 选择权
受托人 第三人
（以自己名义） （不知情）
《民法典》
第一百六十二条 代理人在代理权限内，以被代理人名义实施的民事法律行为，对被代理人发生效力。
第九百二十五条 受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人；但是，有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外。
第九百二十六条 受托人以自己的名义与第三人订立合同时，第三人不知道受托人与委托人之间的代理关系的，受托人因第三人的原因对委托人不履行义务，受托人应当向委托人披露第三人，委托人因此可以行使受托人对第三人的权利。但是，第三人与受托人订立合同时如果知道该委托人就不会订立合同的除外。
受托人因委托人的原因对第三人不履行义务，受托人应当向第三人披露委托人，第三人因此可以选择受托人或者委托人作为相对人主张其权利，但是第三人不得变更选定的相对人。
委托人行使受托人对第三人的权利的，第三人可以向委托人主张其对受托人的抗辩。第三人选定委托人作为其相对人的，委托人可以向第三人主张其对受托人的抗辩以及受托人对第三人的抗辩。
《民法通则》第65条 民事法律行为的委托代理，可以用书面形式，也可以用口头形式。法律规定用书面形式的，应当用书面形式。 书面委托代理的授权委托书应当载明代理人的姓名或者名称、代理事项、权限和期间，并由委托人签名或盖章。 委托书授权不明的，被代理人应当向第三人承担民事责任，代理人负连带责任。
《民法典》第165条 委托代理授权采用书面形式的，授权委托书应当载明代理人的姓名或者名称、代理事项、权限和期限，并由被代理人签名或者盖章。
授权不明的连带责任应予删除的理由：
三、职务代理
授权行为的独立性与无因性
无因性指如授权行为的原因行为（基础关系）存在效力瑕疵，不影响授权的效力。
委托合同
劳动合同 授权行为 代理权
合伙合同
管理职务
职务授权：委任职务的同时，即授予其职务范围内的代理权。
第一百七十条 执行法人或者非法人组织工作任务的人员，就其职权范围内的事项，以法人或者非法人组织的名义实施的民事法律行为，对法人或者非法人组织发生效力。
法人或者非法人组织对执行其工作任务的人员职权范围的限制，不得对抗善意相对人。
四、自己代理和双方代理的增设
第一百六十八条
代理人不得以被代理人的名义与自己实施民事法律行为，但是被代理人同意或者追认的除外。
代理人不得以被代理人的名义与自己同时代理的其他人实施民事法律行为，但是被代理的双方同意或者追认的除外。
代理行为：代理人以被代理人名义与第三人签订合同的行为。
代理人代理实施的法律行为：代理人以被代理人名义与第三人订立合同
代理行为是否有效，决定的是代理效果是否归属于被代理人；
代理人代理签订的合同是否有效，决定的是合同的权利义务是否设立。
无权代理行为确定无效时，无权代理人以本人名义实施的法律行为的效力：
两种立法模式：
1、法律行为确定无效：（法国、瑞士）由无权代理人对相对人承担由此产生的赔偿责任。
《民法通则》第66条：
没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的行为，只有经过被代理人的追认，被代理人才承担民事责任。未经追认的行为，由行为人承担民事责任。本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意。 代理人不履行职责而给被代理人造成损害的，应当承担民事责任。 代理人和第三人串通、损害被代理人的利益的，由代理人和第三人负连带责任。 第三人知道行为人没有代理权、超越代理权或者代理权已终止还与行为人实施民事行为给他人造成损害的，由第三人和行为人负连带责任。
无权代理行为“只有经过被代理人的追认，被代理人才承担民事责任未经追认的行为，由行为人承担民事责任。”
《合同法》第48条规定：
行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。 相对人可以催告被代理人在一个月内予以追认。被代理人未作表示的，视为拒绝追认。合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。
无权代理人以本人名义订立的合同，“未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。”
此外，德国以及台湾民法还规定，善意相对人请求赔偿的范围不仅包括信赖利益还包括履行利益。
对第二中模式的看法：
《民法典》第一百七十一条
行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，未经被代理人追认的，对被代理人不发生效力。
相对人可以催告被代理人自收到通知之日起三十日内予以追认。被代理人未作表示的，视为拒绝追认。行为人实施的行为被追认前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。
行为人实施的行为未被追认的，善意相对人有权请求行为人履行债务或者就其受到的损害请求行为人赔偿。但是，赔偿的范围不得超过被代理人追认时相对人所能获得的利益。
相对人知道或者应当知道行为人无权代理的，相对人和行为人按照各自的过错承担责任。
规范要点：
善意第三人的选择权：
表见代理：无权代理人具有享有代理权的外观，第三人由此产生的信赖利益应予保护，可主张代理行为有效。
成立要件：
“单一要件说”：第三人有理由相信
“双重要件说”：被代理人过失
《合同法》第49条
行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。
第三部分 诉讼时效
《民法典》第一百九十六条
下列请求权不适用诉讼时效的规定：
（一）请求停止侵害、排除妨碍、消除危险；
（二）不动产物权和登记的动产物权的权利人请求返还财产；
（三）请求支付抚养费、赡养费或者扶养费；
（四）依法不适用诉讼时效的其他请求权。
二、普通期间及适用范围
（一）普通期间
《民法典》
第一百八十八条
向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。法律另有规定的，依照其规定。
诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。法律另有规定的，依照其规定。但是，自权利受到损害之日起超过二十年的，人民法院不予保护，有特殊情况的，人民法院可以根据权利人的申请决定延长。
第一百九十八条
法律对仲裁时效有规定的，依照其规定；没有规定的，适用诉讼时效的规定。
《民法典》
第一百九十六条 下列请求权不适用诉讼时效的规定：
（一）请求停止侵害、排除妨碍、消除危险；
（二）不动产物权和登记的动产物权的权利人请求返还财产；
（三）请求支付抚养费、赡养费或者扶养费；
（四）依法不适用诉讼时效的其他请求权。
参照诉讼时效司法解释列举的不适用诉讼时效的请求权：
《民法典》
第一百九十七条 诉讼时效的期间、计算方法以及中止、中断的事由由法律规定，当事人约定无效。
当事人对诉讼时效利益的预先放弃无效。
《民法典》
第一百九十二条（第一款） 诉讼时效期间届满的，义务人可以提出不履行义务的抗辩。
第一百九十三条 人民法院不得主动适用诉讼时效的规定。
《民法通则》第138条 超过诉讼时效期间，当事人自愿履行的，不受诉讼时效限制。
《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第22条 诉讼时效期间届满，当事人一方向对方当事人作出同意履行义务的意思表示或者自愿履行义务后，又以诉讼时效期间届满为由进行抗辩的，人民法院不予支持。
《民法典》
第一百九十二条 诉讼时效期间届满的，义务人可以提出不履行义务的抗辩。
诉讼时效期间届满后，义务人同意履行的，不得以诉讼时效期间届满为由抗辩；义务人已经自愿履行的，不得请求返还。
诉讼时效届满的效果：
要点：
《民法典》
第一百八十九条 当事人约定同一债务分期履行的，诉讼时效期间自最后一期履行期限届满之日起计算。
《民法典》
第一百九十条 无民事行为能力人或者限制民事行为能力人对其法定代理人的请求权的诉讼时效期间，自该法定代理终止之日起计算。
第一百九十一条 未成年人遭受性侵害的损害赔偿请求权的诉讼时效期间，自受害人年满十八周岁之日起计算。
《民法典》第一百九十四条 在诉讼时效期间的最后六个月内，因下列障碍，不能行使请求权的，诉讼时效中止：
（一）不可抗力；
（二）无民事行为能力人或者限制民事行为能力人没有法定代理人，或者法定代理人死亡、丧失民事行为能力、丧失代理权；
（三）继承开始后未确定继承人或者遗产管理人；
（四）权利人被义务人或者其他人控制；
（五）其他导致权利人不能行使请求权的障碍。
自中止时效的原因消除之日起满六个月，诉讼时效期间届满。
两个要点：
《民法典》
第一百九十五条 有下列情形之一的，诉讼时效中断，从中断、有关程序终结时起，诉讼时效期间重新计算：
（一）权利人向义务人提出履行请求；
（二）义务人同意履行义务；
（三）权利人提起诉讼或者申请仲裁；
（四）与提起诉讼或者申请仲裁具有同等效力的其他情形。
两个要点：
a中断时起（原则上适用于请求或者未定期限的同意履行）；
b程序终结（适用于未作出生效判决或者裁定的情形）。
《民法通则》第137条 诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算。但是，从权利被侵害之日起超过二十年的，人民法院不予保护。有特殊情况的，人民法院可以延长诉讼时效期间。
《民通意见》第175条 民法通则第一百三十五条、第一百三十六条规定的诉讼时效期间，可以适用民法通则有关中止、中断和延长的规定。
民法通则第一百三十七条规定的“二十年”诉讼时效期间，可以适用民法通则有关延长的规定，不适用中止、中断的规定。
《民法典》
第一百八十八条第二款 诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。法律另有规定的，依照其规定。但是，自权利受到损害之日起超过二十年的，人民法院不予保护，有特殊情况的，人民法院可以根据权利人的申请决定延长。
民法典总则编法人制度深度解读
赵旭东
宏观观察与分析：法人制度的立法背景和立法取向
1、民法通则法人制度的时代特征和阶段性特点
2、民法通则法人制度与现实的冲突和脱节
3、民法总则法人制度立法的原则和立法取向
一、法人的条件（第58—60条）
二、法定代表人的行为与民事责任（61—62条）
三、法人的登记与公示（63—66条）
四、法人的解散与清算（69—72条）
五、法人的分支机构的行为与责任（74条）
六、法人设立的责任（75条）
专题：关于法人成立的条件和独立责任（第58—60条）
1、民法通则的规定
2、立法设计：第一稿、第二稿未改
第三稿开始改变，比较简单
第四稿、第五稿完善、优化
3、一般规定与特别规定
4、独立财产问题：必要财产经费到自己的财产经费
5、独立民事责任：从法人具备条件到法人民事责任规则
专题：法人的基本分类取舍
（一）民法通则法人分类体系
企业法人与非企业法人（机关法人、事业单位法人、社会团体法人）
（二）法人分类的立法建议
1、中国法学会建议稿：机关法人、社团法人（营利性社团与非营利性社团）与财团法人
2、杨立新教授建议稿：社团法人（营利与公益）、财团法人、公法人
3、梁慧星教授建议稿：公司法人、公司外营利法人、非营利法人、机关法人、事业单位法人、社会团体法人、捐助法人
（三）民法总则的立法选择
1、社团法人与财团法人：第一稿与第二稿
2、营利性法人与非营利性法人（最后审议稿去掉性）：第三稿之后
立法理由分析：
1、法人的分类应以法人之间最具有法律意义的根本差异作为分类的根据；
2、内部关系和外部关系的区分；
3、营利法人和非营利法人的分类与民法通则的基本吻合。
（四）放弃社团法人与财产法人分类之原因
1、社团法人与财团法人的区别日趋模糊，区分意义日趋衰微；
2、财团法人的概念脱离我国现实；
3、财团法人与社团法人的分类并不彻底。
4、社团法人与财团法人分类之下，国有企业和集团企业难以定性。
专题：营利法人出资人的权力滥用与法律责任（83—84条）
第三节 非营利法人
一、非营利法人的定性与类型（87条）
二、事业单位的性质与组织机构（88条）
三、社会团体的性质组织机构（90—91条）
四、捐助法人的性质、组织机构与管理（93—94条）
专题：营利法人与非营利法人的定性（76条、87条）
中间有过“成员”的写法
非营利法人的财产归属（95条）
非营利法人的分配禁止？（第五稿取消，加入定义之中）
确定纳税义务和责任
专题：关于非营利法人的具体分类
专题：事业单位与社会团体的性质（88条、90—91条）
是否要求利用国有资产设立？（第二稿规定）后取消
确定事业单位、社会团体的权利能力：营利性活动
确定事业单位、社会团体的纳税义务和营利及财产归属
有利于促进社会事业发展、维护投资者合法权益
第四节 特别法人
一、特别法人的性质与类型（96条）
二、农村集体经济组织法人（99条）
三、合作经济组织法人（100条）
四、基础群主自治组织法人（居委会、村委会）（101条）
第五节 非法人组织
一、非法人组织的定性与类型（102条）
二、非法人组织的行为、民事责任与解散清算（104—107条）
专题：非法人组织的定性与类型（102条）
从其他组织到非法人组织：第三稿之前与第四稿之后
法人的分支机构的性质：从非法人组织到法人一般规定（74条）
（从第一稿到第五稿未变，最后阶段改变）
疑问：是否是民事主体？商事主体？
民法典总则编立法过程与布局逻辑深度解读
扈纪华
2016年6月、2018年8月、2019年12月，习近平总书记三次主持中央政治局常委会会议，听取并原则同意全国人大常委会党组就民法典编纂工作所作的请示汇报，对民法典编纂工作作出重要指示，为民法典编纂工作提供了重要指导和基本遵循。
2015年3月全国人大常委会法制工作委员会启动民法典编纂工作，着手第一步的民法总则制定工作，2016年由十二届全国人大常委会进行了三次审议，2017年3月由第十二届全国人民代表大会第五次会议审议通过。
民法典共7编，1260条，包括：总则、物权、合同、人格权、婚姻家庭、继承、侵权责任以及附则。
规定民事活动必须遵循的基本原则和一般性规则，统领民法典各分编。共10章204条。
1.基本规定。
2.民事主体。
一是自然人
二是法人
三是非法人组织
3.民事权利。
4.民事法律行为和代理。
5.民事责任、诉讼时效和期间计算。
一是规定了民事责任的承担方式
二是规定了诉讼时效的期间及其起算
三是规定了期间的计算单位
第二编共5个分编、20章、258条，主要内容有：
2.所有权。
近年在现行物权法规定的基础上，进一步完善了业主的建筑物区分所有权制度
3.用益物权。
4.担保物权。
一是扩大担保合同的范围
二是删除有关担保物权登记机构的规定
三是简化抵押合同和质押合同的一般条款
四是明确实现担保物权的统一受偿规则
明确了担保物权的含义、适用范围、担保范围等共同规则，以及抵押权、质权和留置权的具体规则。
第三编共3个分编、29章、526条，主要内容有：
1.关于通则。
一是通过规定非合同之债的法律适用规则、多数人之债的履行规则等完善债法的一般性规则
二是完善了电子合同订立规则
三是结合新冠肺炎疫情防控工作，完善国家订货合同制度
四是针对实践中一方当事人违反义务不办理报批手续影响合同生效的问题
五是完善合同履行制度，落实绿色原则
六是完善代位权、撤销权等合同保全制度
七是通过吸收现行担保法有关定金规则
2.关于典型合同。
（一）第二分编增加了4种新的典型合同∶
一是吸收了担保法中关于保证的内容增加了保证合同
二是适应我国保理行业发展和优化营商环境的需要，增加了保理合同
三是针对物业服务领域的突出问题，增加规定了物业服务合同
四是增加规定合伙合同，将民法通则中有关个人合伙的规定纳入其中
（二）第三编完善了其他典型合同∶
一是通过完善检验期限的规定和所有权保留规则等完善买卖合同
二是为维护正常的金融秩序，明确规定禁止高利放贷
三是落实党中央提出的建立租购同权，优先承租权
四是针对近年来客运合同领域出现的旅客霸座问题，细化了客运合同当事人的权利义务
五是根据经济社会发展需要，修改完善了赠与合同
3.关于准合同。
（四）人格权编
本编共6章、51条，主要内容有：
1.关于一般规定。
2.关于生命权、身体权和健康权。
3.关于姓名权和名称权。
4.关于肖像权。
5.关于名誉权和荣誉权。
6.关于隐私权和个人信息保护。
（五）婚姻家庭编
本编共5章、79条，主要内容有：
1.关于一般规定。
2.关于结婚。
3.关于家庭关系。
一是明确了夫妻共同债务的范围
二是规范亲子关系确认和否认之诉
4.关于离婚。
一是增加离婚冷静期制度
二是针对离婚诉讼中出现的“久调不判”问题
三是关于离婚后子女的抚养
四是将夫妻采用法定共同财产制的，纳入适用离婚经济补偿的范围
五是将"有其他重大过错"
5.关于收养。
一是扩大被收养人的范围
二是与国家计划生育政策的调整相协调
三是为进一步强化对被收养人利益的保护
本编共4章、45条，主要内容有：
一是增加规定相互有继承关系的数人在同一事件中死亡
二是增加规定对继承人的宽恕制度
2.关于法定继承。
3.关于遗嘱继承和遗赠。
一是增加了打印、录像等新的遗嘱形式
二是修改了遗嘱效力规则
一是增加遗产管理人制度
二是完善遗赠抚养协议制度
三是完善无人继承遗产的归属制度
本编共10章、95条，主要内容有：
1.关于一般规定。
一是确立"自甘风险"规则
二是规定"自助行为"制度
2.关于损害赔偿。
一是完善精神损害赔偿制度
二是为加强对知识产权的保护
3.关于责任主体的特殊规定。
一是增加规定委托监护的侵权责任
二是完善网络侵权责任制度
4.关于各种具体侵权责任。
一是完善生产者、销售者召回缺陷产品的责任
二是明确交通事故损害赔偿的顺序
三是进一步保障患者的知情同意权
四是贯彻落实习近平生态文明思想
五是加强生物安全管理
六是完善高空抛物坠物治理规则
（八）附则
需要说明的是，2014年第十二届全国人大常委会第十一次会议通过的《全国人民代表大会常务委员会关于<中华人民共和国民法通则>第九十九条第一款、<中华人民共和国婚姻法>第二十二条的解释》，作为与民法通则、婚姻法相关的法律解释，也同步废止。
总则编共10章204条，规定了基本规定、民事主体、民事权利、民事法律行为、民事责任和时效等。
总则编一共讲九个大问题：基本规定、自然人、法人、非法人组织、民事权利、民事法律行为、代理、法律责任、诉讼时效。
本章规定了立法目的、调整范围、民事权利的保护、六项基本原则、法律渊源、法律的适用等。
1.六项基本原则
2.法律渊源
总则第十条规定，处理民事纠纷，应当依照法律;法律没有规定的，可以适用习惯，但是不得违背公序良俗。
本章分为四节，即：民事权利能力和民事行为能力、监护、宣告失踪和宣告死亡、个体工商户和农村承包经营户，共44条。
1.关于胎儿利益保护
2.关于民事行为能力的法律划分
3.关于"两户"的规定
（1）是否规定“两户”
（2）关于“两户”债务的承担
（三）关于法人
本章共分4节，即一般规定、营利法人、非营利法人、特别法人，共45条。
3.关于法人设立的分支机构
1）法人是否可以自主设立分支机构问题
2）法人设立分支机构是否需要登记
3）分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任的承担
4.关于营利法人出资人应当依法行使权利
5.关于为公益目的成立的非营利法人终止时剩余财产处置
6.关于特别法人
（四）关于非法人组织
本章共7条，规定了非法人组织的定义、设定程序、民事责任承担、代表人、解散、清算等。
1.关于非法人组织的定义和范围
2.关于非法人组织民事责任
（五）民事权利
本章共24条，主要规定了民事主体的人格权、身份权、物权、债权、知识产权、继承权、股权和其他投资性权利、其他民事权利和利益，对数据、网络虚拟财产的保护，对未成年人、老年人、残疾人、妇女、消费者等的民事权利的特别保护，民事权利的取得和行使等。
1.关于个人信息保护
2.关于对数据、网络虚拟财产的保护
（六）关于民事法律行为
本章共分四节，28条
本章分三节，共15条。
1.关于代理适用范围与效力
2.关于代理类型
3.关于不得自己代理和双方代理
在自己代理的情形，代理人自己的利益可能会与被代理人的利益发生冲突，代理人往往更会注重自己的利益，从而损害被代理人的利益。
在双方代理的情形，一个民事法律行为的双方当事人利益难免冲突，不免会厚此薄彼，很容易损害其中一方当事人的利益。因此，法律应当对自己代理和双方代理加以规制。
4.关于表见代理
表见代理需要满足以下两个条件∶
一是行为人并没有获得被代理人的授权就以被代理人的名义与相对人实施民事法律行为
二是相对人在主观上必须是善意、无过失的
本章共12条，主要规定了民事责任的承担，按份责任、连带责任，承担民事责任的方式，不可抗力，正当防卫，紧急避险，因保护他人民事权益而使自己受到损害的责任承担主体，因自愿实施紧急救助行为造成受助人损害的不承担民事责任，侵害英雄烈士等的姓名、肖像、名誉、损害社会公共利益的民事责任，违约责任与侵权责任的竞合，财产优先承担民事责任等。
1.关于因保护他人民事权益而使自己受到损害
一是受到损害的人不是为了自己的民事权益，而是为了他人的民事权益不受侵害而为的行为。
二是受到的损害既包括人身受到伤害，也包括财产受到损害。
2.因自愿实施紧急救助行为造成受助人损害的，救助人不承担民事责任
1）救助人自愿实施紧急救助行为（不包括专业的救助人）
2）救助人以救助为目的实施紧急救助行为
3）受助人的损害与救助人的行为有因果关系
4）救助人对因救助行为造成受助人的损害不承担民事责任
3.侵害英雄烈士等的姓名、肖像、名誉、荣誉的民事责任
经研究认为，英雄和烈士是一个国家和民族精神的体现，是引领社会风尚的标杆，加强对英烈姓名、名誉、荣誉等的法律保护，对于促进社会尊崇英烈、扬善抑恶、弘扬社会主义核心价值观意义重大
4.关于财产优先承担民事责任
1）民事责任和行政责任、刑事责任的竞合
2）民事主体的财产优先承担民事责任
（九）关于诉讼时效
诉讼时效是权利人在法定期间内不行使权利，该期间届满后，权利不受保护的法律制度。对诉讼时效制度作了完善∶
一是将现行2年的一般诉讼时效期间延长为3年。
二是增加了未成年人遭受性侵害后诉讼时效的特殊起算点
三是明确了不适用诉讼时效的情形
四是明确了诉讼时效的法定性
1.普通诉讼时效的时间
2.无行为能力与限制行为能力的起算规则
3.未成年人性侵诉讼时效期间
4.法院援引诉讼时效的禁止
5.诉讼时效的中止
1）诉讼时效中止
2）中止时效的原因消除之后的诉讼时效期间补足
3）引起诉讼时效中止的障碍类型
6.诉讼时效的中断
1）诉讼时效中断的特征
2）引起诉讼时效中断的情形
3）诉讼时效期间如何重新起算
7.不适用诉讼时效的情形
1）请求停止侵害、排除妨碍、消除危险请求停止侵害
2）不动产物权和登记的动产物权的权利人请求返还财产
3）请求支付抚养费、赡养费或者扶养费
4）依法不适用诉讼时效的其他请求权
8.诉讼时效利益不得预先放弃
1）诉讼时效法定性
首先是诉讼时效的期间和计算方法法定
其次是诉讼时效中止、中断的事由法定
最后是当事人擅自约定诉讼时效的效果由法律明确规定
2）诉讼时效预先放弃无效
民法典物权编精解
孙宪忠
第一分编 通则
物权概念、物权体系、物权法基本范畴、物权与公共利益
《民法典》
第一百一十三条 民事主体的财产权利受法律平等保护。
第一百一十四条 民事主体依法享有物权。
物权是权利人依法对特定的物享有直接支配和排他的权利，包括所有权、用益物权和担保物权。
第一百一十五条 物包括不动产和动产。法律规定权利作为物权客体的，依照其规定。
第一百一十七条 为了公共利益的需要，依照法律规定的权限和程序征收、征用不动产或者动产的，应当给予公平、合理的补偿。
私人所有权
所有权的主要分类
（第246—270条）
《民法典》
第二百四十六条 法律规定属于国家所有的财产，属于国家所有即全民所有。
国有财产由国务院代表国家行使所有权。法律另有规定的，依照其规定。
第九十六条 本节规定的机关法人、农村集体经济组织法人、城镇农村的合作经济组织法人、基层群众性自治组织法人，为特别法人。
第二百五十五条 国家机关对其直接支配的不动产和动产，享有占有、使用以及依照法律和国务院的有关规定处分的权利。
第二百五十六条 国家举办的事业单位对其直接支配的不动产和动产，享有占有、使用以及依照法律和国务院的有关规定收益、处分的权利。
第二百五十七条 国家出资的企业，由国务院、地方人民政府依照法律、行政法规规定分别代表国家履行出资人职责，享有出资人权益。
（第205-208条）
物权法基本原则
物权法体系
《民法典》
第二百零五条 本编调整因物的归属和利用产生的民事关系。
第二百零六条 国家坚持和完善公有制为主体、多种所有制经济共同发展，按劳分配为主体、多种分配方式并存，社会主义市场经济体制等社会主义基本经济制度。
国家巩固和发展公有制经济，鼓励、支持和引导非公有制经济的发展。
国家实行社会主义市场经济，保障一切市场主体的平等法律地位和发展权利。
第二百零七条 国家、集体、私人的物权和其他权利人的物权受法律平等保护，任何组织或者个人不得侵犯。
第二百零八条 不动产物权的设立、变更、转让和消灭，应当依照法律规定登记。动产物权的设立和转让，应当依照法律规定交付。
物权变动脱离合同法规则体系的意义
物权变动区分为依据法律行为发生的物权变动和非依据法律行为发生的物权变动
依据法律行为发生的物权变动区分为不动产物权变动和动产物权变动
一般规则与例外规则∶但书的意义
《民法典》
第二百零九条 不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但是法律另有规定的除外。
依法属于国家所有的自然资源，所有权可以不登记。
第二百一十条 不动产登记，由不动产所在地的登记机构办理。
国家对不动产实行统一登记制度。统一登记的范围、登记机构和登记办法，由法律、行政法规规定。
第二百一十一条 当事人申请登记，应当根据不同登记事项提供权属证明和不动产界址、面积等必要材料。
第二百一十二条 登记机构应当履行下列职责：
（一）查验申请人提供的权属证明和其他必要材料；
（二）就有关登记事项询问申请人；
（三）如实、及时登记有关事项；
（四）法律、行政法规规定的其他职责。
申请登记的不动产的有关情况需要进一步证明的，登记机构可以要求申请人补充材料，必要时可以实地查看。
第二百一十三条 登记机构不得有下列行为：
（一）要求对不动产进行评估；
（二）以年检等名义进行重复登记；
（三）超出登记职责范围的其他行为。
第二百一十四条 不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生效力。
第二百一十五条 当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者当事人另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。
第二百一十六条 不动产登记簿是物权归属和内容的根据。
不动产登记簿由登记机构管理。
第二百一十七条 不动产权属证书是权利人享有该不动产物权的证明。不动产权属证书记载的事项，应当与不动产登记簿一致；记载不一致的，除有证据证明不动产登记簿确有错误外，以不动产登记簿为准。
第二百一十八条 权利人、利害关系人可以申请查询、复制不动产登记资料，登记机构应当提供。
第二百一十九条 利害关系人不得公开、非法使用权利人的不动产登记资料。
第二百二十条 权利人、利害关系人认为不动产登记簿记载的事项错误的，可以申请更正登记。不动产登记簿记载的权利人书面同意更正或者有证据证明登记确有错误的，登记机构应当予以更正。
不动产登记簿记载的权利人不同意更正的，利害关系人可以申请异议登记。登记机构予以异议登记，申请人自异议登记之日起十五日内不提起诉讼的，异议登记失效。异议登记不当，造成权利人损害的，权利人可以向申请人请求损害赔偿。
第二百二十一条 当事人签订买卖房屋的协议或者签订其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。
预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起九十日内未申请登记的，预告登记失效。
第二百二十二条 当事人提供虚假材料申请登记，造成他人损害的，应当承担赔偿责任。
因登记错误，造成他人损害的，登记机构应当承担赔偿责任。登记机构赔偿后，可以向造成登记错误的人追偿。
第二百二十三条 不动产登记费按件收取，不得按照不动产的面积、体积或者价款的比例收取。
《民法典》
第二百二十四条 动产物权的设立和转让，自交付时发生效力，但是法律另有规定的除外。
第二百二十五条 船舶、航空器和机动车等的物权的设立、变更、转让和消灭，未经登记，不得对抗善意第三人。
第二百二十六条 动产物权设立和转让前，权利人已经占有该动产的，物权自民事法律行为生效时发生效力。
第二百二十七条 动产物权设立和转让前，第三人占有该动产的，负有交付义务的人可以通过转让请求第三人返还原物的权利代替交付。
第二百二十八条 动产物权转让时，当事人又约定由出让人继续占有该动产的，物权自该约定生效时发生效力。
第二百二十九条 因人民法院、仲裁机构的法律文书或者人民政府的征收决定等，导致物权设立、变更、转让或者消灭的，自法律文书或者征收决定等生效时发生效力。
第二百三十条 因继承取得物权的，自继承开始时发生效力。
第二百三十一条 因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权的，自事实行为成就时发生效力。
第二百三十二条 处分依照本节规定享有的不动产物权，依照法律规定需要办理登记的，未经登记，不发生物权效力。
第二百三十三条 物权受到侵害的，权利人可以通过和解、调解、仲裁、诉讼等途径解决。
第二百三十四条 因物权的归属、内容发生争议的，利害关系人可以请求确认权利。
第二百三十五条 无权占有不动产或者动产的，权利人可以请求返还原物。
第二百三十六条 妨害物权或者可能妨害物权的，权利人可以请求排除妨害或者消除危险。
第二百三十七条 造成不动产或者动产毁损的，权利人可以依法请求修理、重作、更换或者恢复原状。
第二百三十八条 侵害物权，造成权利人损害的，权利人可以依法请求损害赔偿，也可以依法请求承担其他民事责任。
第二百三十九条 本章规定的物权保护方式，可以单独适用，也可以根据权利被侵害的情形合并适用。
第二分编 所有权
所有权与经济基础
所有权的历史意义、政治意义、经济意义、● 法律技术意义
第四章 所有权 一般规定（第240-245条）
第五章 国家所有权和集体所有权、私人所有权 所有权的主体分类（第246-270条）
民法典物权编用益物权深度解读
扈纪华
一般规定
土地承包经营权
建设用地使用权
宅基地使用权
居住权
地役权
第三分编规定了用益物权制度，明确了用益物权人的基本权利和义务，
以及建设用地使用权、宅基地使用权、地役权等用益物权。
民法典在现行物权法规定的基础上，作了进一步完善∶
i.关于住宅建设用地使用期届满的续期问题。
落实党中央关于完善产权保护制度依法保护产权的要求，明确住宅建设用地使用权期限届满的，自动续期;续期费用的缴纳或者减免，依照法律、行政法规的规定办理。
ii增加土地经营权的规定。
考虑到农村集体建设用地和宅基地制度改革正在推进过程中，草案与土地管理法等作了衔接性规定。
lili增加居住权的规定。
为贯彻党的十九大提出的加快建立多主体供给、多渠道保障住房制度的要求，增加规定"居住权"这一新型用益物权，明确居住权原则上无偿设立，居住权人有权按照合同约定或者遗嘱，经登记占有、使用他人的住宅，以满足其稳定的生活居住需要。
民法典担保物权制度创新与法律适用
谢鸿飞
一、担保物权一般规则
一、.区分原则
（一）区分原则的界定
基于担保合同（抵押合同）产生的债权
基于担保合同履行产生的担保物权
（二）《担保法》否认区分原则的错误
《担保法》
第四十一条 当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。
第六十四条 出质人和质权人应当以书面形式订立质押合同。质押合同自质物移交于质权人占有时生效。
（三）《担保法司法解释》的补正
第八十六条 债务人或者第三人未按质押合同约定的时间移交质物的，因此给质权人造成损失的，出质人应当根据其过错承担赔偿责任。
（四）《物权法》和《民法典》确认区分原则
《物权法》第一百八十七条 以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。
第二百一十二条 质权自出质人交付质押财产时设立。
《民法典》
第四百零二条 以本法第三百九十五条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。
第四百二十九条 质权自出质人交付质押财产时设立。
（五）担保人违反担保合同的效力
《九民纪要》
60.【未办理登记的不动产抵押合同的效力】不动产抵押合同依法成立，但未办理抵押登记手续，债权人请求抵押人办理抵押登记手续的，人民法院依法予以支持。因抵押物灭失以及抵押物转让他人等原因不能办理抵押登记，债权人请求抵押人以抵押物的价值为限承担责任的，人民法院依法予以支持，但其范围不得超过抵押权有效设立时抵押人所应当承担的责任。
1、强制履行
2、以抵押物的价值为限承担责任
（2017）最高法民申1350号
裁判宗旨：
双方当事人签订抵押合同，而未办理抵押登记手续的，抵押权不成立，但抵押合同成立并生效。抵押人应按抵押合同的约定，履行抵押担保义务。当债权人要求抵押人承担抵押合同上的担保义务的，抵押人应以抵押物的价值为限承担责任。
二、独立担保
一、《民法典》之前的独立担保
（一）法律层面
1、《担保法》∶许可
《担保法》第五条 担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。
担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。
2、《物权法》：法律另有规定
《物权法》第一百七十二条 设立担保物权，应当依照本法和其他法律的规定订立担保合同。担保合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效，担保合同无效，但法律另有规定的除外。
担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。
3、结论：独立保证有法律依据
二、司法实务、司法解释和《九民纪要》
（一）司法实务
多以公正原则为依据，拒绝承认，即使在保证领域也如此。
（二）《独立保函司法解释》
第1条 本规定所称的独立保函，是指银行或非银行金融机构作为开立人，以书面形式向受益人出具的，同意在受益人请求付款并提交符合保函要求的单据时，向其支付特定款项或在保函最高金额内付款的承诺。
结合我国非银行金融机构的监管政策，除商业银行外，仅企业集团财务公司、金融租赁公司、融资性担保公司等具有开立独立保函的资格。
第3条 保函具有下列情形之一，当事人主张保函性质为独立保函的，人民法院应予支持，但保函未载明据以付款的单据和最高金额的除外：
（一）保函载明见索即付；
（二）保函载明适用国际商会《见索即付保函统一规则》等独立保函交易示范规则；
（三）根据保函文本内容，开立人的付款义务独立于基础交易关系及保函申请法律关系，其仅承担相符交单的付款责任。
当事人以独立保函记载了对应的基础交易为由，主张该保函性质为一般保证或连带保证的，人民法院不予支持。
当事人主张独立保函适用担保法关于一般保证或连带保证规定的，人民法院不予支持。
（三）九民纪要
54.【独立担保】从属性是担保的基本属性，但由银行或者非银行金融机构开立的独立保函除外。独立保函纠纷案件依据《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》处理。需要进一步明确的是：凡是由银行或者非银行金融机构开立的符合该司法解释第1条、第3条规定情形的保函，无论是用于国际商事交易还是用于国内商事交易，均不影响保函的效力。银行或者非银行金融机构之外的当事人开立的独立保函，以及当事人有关排除担保从属性的约定，应当认定无效。
但是，根据“无效法律行为的转换”原理，在否定其独立担保效力的同时，应当将其认定为从属性担保。此时，如果主合同有效，则担保合同有效，担保人与主债务人承担连带保证责任。主合同无效，则该所谓的独立担保也随之无效，担保人无过错的，不承担责任；担保人有过错的，其承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。
55.【担保责任的范围】担保人承担的担保责任范围不应当大于主债务，是担保从属性的必然要求。当事人约定的担保责任的范围大于主债务的，如针对担保责任约定专门的违约责任、担保责任的数额高于主债务、担保责任约定的利息高于主债务利息、担保责任的履行期先于主债务履行期届满，等等，均应当认定大于主债务部分的约定无效，从而使担保责任缩减至主债务的范围。
法律效力：
一是约定无效。违反担保的从属性，违法无效。
二是超出部分无效，而非全部无效；
三是法院依职权认定，无须当事人主张。
（二）民法典的立场
1、担保物权
第三百八十八条 设立担保物权，应当依照本法和其他法律的规定订立担保合同。担保合同包括抵押合同、质押合同和其他具有担保功能的合同。担保合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效的，担保合同无效，但是法律另有规定的除外。
担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。
2、保证
第六百八十二条 保证合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效的，保证合同无效，但是法律另有规定的除外。
保证合同被确认无效后，债务人、保证人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。
3、结论
在人保和物保领域，独立担保均无法约定，只能法定。
一、债权人如何实现担保权？
（一）民法典之前的法律
1、共同保证
《担保法》第十二条 同一债务有两个以上保证人的，保证人应当按照保证合同约定的保证份额，承担保证责任。没有约定保证份额的，保证人承担连带责任，债权人可以要求任何一个保证人承担全部保证责任，保证人都负有担保全部债权实现的义务。已经承担保证责任的保证人，有权向债务人追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额。
**：不以保证人之间存在共同保证的意思联络为前提
《担保法司法解释》
第十九条 两个以上保证人对同一债务同时或者分别提供保证时，各保证人与债权人没有约定保证份额的，应当认定为连带共同保证。
连带共同保证的保证人以其相互之间约定各自承担的份额对抗债权人的，人民法院不予支持。
第二十条 连带共同保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求任何一个保证人承担全部保证责任。……
**：不以保证人之间存在共同保证的意思联络为前提
2、共同抵押：
《担保法司法解释》第七十五条
同一债权有两个以上抵押人的，债权人放弃债务人提供的抵押担保的，其他抵押人可以请求人民法院减轻或者免除其应当承担的担保责任。
同一债权有两个以上抵押人的，当事人对其提供的抵押财产所担保的债权份额或者顺序没有约定或者约定不明的，抵押权人可以就其中任一或者各个财产行使抵押权。
抵押人承担担保责任后，可以向债务人追偿，也可以要求其他抵押人清偿其应当承担的份额。
3、混合共同担保
（1）《担保法》第二十八条
同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。
债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。
**：不区分债务人提供的物保与第三人提供的物保
（2）《担保法解释》第三十八条
同一债权既有保证又有第三人提供物的担保的，债权人可以请求保证人或者物的担保人承担担保责任。当事人对保证担保的范围或者物的担保的范围没有约定或者约定不明的，承担了担保责任的担保人，可以向债务人追偿，也可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额。
……
**：区分债务人提供的物保与第三人提供的物保
（3）《物权法》第一百七十六条
被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。
**：区分债务人和第三人提供的物保
（二）民法典的规定
第三百九十二条
被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以请求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。
**：维持了《物权法》第176条
（三）民法典中，债权人应如何行使担保权
1、区分债务人提供的担保与第三人提供的担保
减少履行环节？
情形一：
A向银行借款100万，A提供房产价值100万元的房产做抵押，B为保证人。
情形二：
A向银行借款100万，A提供房产价值80万元的房产做抵押，B为保证人。
担保中的文化观念
2、如何理解“债权人应当按照约定实现债权”？
（1）两个约定不同
第三百九十二条 被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；
第一个“约定”：担保实现的条件
第三百八十六条 担保物权人在债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，依法享有就担保财产优先受偿的权利，但是法律另有规定的除外。
第二个“约定”：债权人应如何行使担保权，以实现债权？
“债权人应当按照约定实现债权”中的“约定”，其内容是什么？该“约定”旨在确定或者限制人的担保与物的担保并存时债权人的选择权，从《物权法》第一百七十六条后句“没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。”来看，这里的“约定”，应当指的是人的担保责任与物的担保责任之间的顺序。此外，在解释上，当事人之间还可以约定各担保人仅对债权承担按份的担保责任。这一按份的共同担保约定，同样限制债权人实现债权时选择权的刑事，债权人仅享有向各担保人主张其承担约定份额范围内的担保责任的权利。
（2）如何约定才有效？
债权人与各担保人共同约定
债权人在担保合同中约定
二、担保人之间能否相互追偿？
（一）许可追偿的法律依据
（1）《担保法》第十二条 同一债务有两个以上保证人的，保证人应当按照保证合同约定的保证份额，承担保证责任。没有约定保证份额的，保证人承担连带责任，债权人可以要求任何一个保证人承担全部保证责任，保证人都负有担保全部债权实现的义务。已经承担保证责任的保证人，有权向债务人追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额。
（2）《担保法解释》第三十八条 同一债权既有保证又有第三人提供物的担保的，债权人可以请求保证人或者物的担保人承担担保责任。当事人对保证担保的范围或者物的担保的范围没有约定或者约定不明的，承担了担保责任的担保人，可以向债务人追偿，也可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额。……
（二）禁止追偿的法律依据
1、《九民纪要》
56.【混合担保中担保人之间的追偿问题】被担保的债权既有保证又有第三人提供的物的担保的，担保法司法解释第38条明确规定，承担了担保责任的担保人可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额。但《物权法》第176条并未作出类似规定，根据《物权法》第178条关于“担保法与本法的规定不一致的，适用本法”的规定，承担了担保责任的担保人向其他担保人追偿的，人民法院不予支持，但担保人在担保合同中约定可以相互追偿的除外。
2、《民法典》 第三百九十二条 被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以请求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。
3、《民法典》第700条间接许可了担保人之间的追偿？
（1）文本
第七百条 保证人承担保证责任后，除当事人另有约定外，有权在其承担保证责任的范围内向债务人追偿，享有债权人对债务人的权利，但是不得损害债权人的利益。
对比：
第五百一十九条 实际承担债务超过自己份额的连带债务人，有权就超出部分在其他连带债务人未履行的份额范围内向其追偿，并相应地享有债权人的权利，但是不得损害债权人的利益。其他连带债务人对债权人的抗辩，可以向该债务人主张。
（2）立法原意
第700条只是许可保证人向债务人追偿时，行使债务人提供的担保物权。
案例：
甲向银行借款100万，甲提供价值80万元的抵押物。乙为保证人，丙为质押人。各方约定，甲不履行到期债务时，银行可任意选择一个或多个担保人，行使担保权。其后，乙向银行清偿了80万元。
三、相关法律问题：债权人放弃担保物权
《民法典》第四百零九条 ……
债务人以自己的财产设定抵押，抵押权人放弃该抵押权、抵押权顺位或者变更抵押权的，其他担保人在抵押权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任，但是其他担保人承诺仍然提供担保的除外。
《物权法》第一百九十四条 ……
债务人以自己的财产设定抵押，抵押权人放弃该抵押权、抵押权顺位或者变更抵押权的，其他担保人在抵押权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任，但其他担保人承诺仍然提供担保的除外。
《民法典》第四百三十五条 质权人可以放弃质权。债务人以自己的财产出质，质权人放弃该质权的，其他担保人在质权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任，但是其他担保人承诺仍然提供担保的除外。
《物权法》第二百一十八条 质权人可以放弃质权。债务人以自己的财产出质，质权人放弃该质权的，其他担保人在质权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任，但其他担保人承诺仍然提供担保的除外。
（一）保证领域
《担保法司法解释》第三十九条 主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道的外，保证人不承担民事责任。
新贷与旧贷系同一保证人的，不适用前款的规定。
**：保证人在两种情况不承担责任
（二）担保物权领域
《九民纪要》57.【借新还旧的担保物权】贷款到期后，借款人与贷款人订立新的借款合同，将新贷用于归还旧贷，旧贷因清偿而消灭，为旧贷设立的担保物权也随之消灭。贷款人以旧贷上的担保物权尚未进行涂销登记为由，主张对新贷行使担保物权的，人民法院不予支持，但当事人约定继续为新贷提供担保的除外。
借新还旧的基本规则：
一是旧贷及其上的担保消灭；
二是新贷上的担保，债务人不告知担保人借旧还新事实的，构成骗保，担保人不承担担保责任；
三是前后两份贷款的担保人相同的，不能适用骗保规则。
一、法律文本
《民法典》第三百九十条 担保期间，担保财产毁损、灭失或者被征收等，担保物权人可以就获得的保险金、赔偿金或者补偿金等优先受偿。被担保债权的履行期限未届满的，也可以提存该保险金、赔偿金或者补偿金等。
二、法律问题
（一）与抵押权转让的关系
第四百零六条 抵押期间，抵押人可以转让抵押财产。当事人另有约定的，按照其约定。抵押财产转让的，抵押权不受影响。
抵押人转让抵押财产的，应当及时通知抵押权人。抵押权人能够证明抵押财产转让可能损害抵押权的，可以请求抵押人将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。
（二）第三人向谁履行债务——物上保证人还是担保物权人？
1、第三人对物已被抵押或质押，系明知或因重大过失不知情时，向担保人履行债务，担保物权人有无救济手段？
2、担保物权人“就获得的保险金、赔偿金或者补偿金等优先受偿”还是在债权上成立法定质权？
一、抵押权人的保全请求权
第四百零八条 抵押人的行为足以使抵押财产价值减少的，抵押权人有权请求抵押人停止其行为；抵押财产价值减少的，抵押权人有权请求恢复抵押财产的价值，或者提供与减少的价值相应的担保。抵押人不恢复抵押财产的价值，也不提供担保的，抵押权人有权请求债务人提前清偿债务。
**：问题：
1、抵押财产价值因不可归责于抵押人的减少时，本款是否适用？
2、是否区分第三人抵押与债务人抵押？
二、质权人的保全请求权
《民法典》第四百三十三条 因不可归责于质权人的事由可能使质押财产毁损或者价值明显减少，足以危害质权人权利的，质权人有权请求出质人提供相应的担保；出质人不提供的，质权人可以拍卖、变卖质押财产，并与出质人协议将拍卖、变卖所得的价款提前清偿债务或者提存。
**问题：1、本条规定的正当性；2、实务操作
七、担保物权的实现期间
一、抵押权
《担保法司法解释》第十二条 ……
担保物权所担保的债权的诉讼时效结束后，担保权人在诉讼时效结束后的二年内行使担保物权的，人民法院应当予以支持。
《物权法》第二百零二条 抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权；未行使的，人民法院不予保护。
《民法典》第四百一十九条 抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权；未行使的，人民法院不予保护。
**：何以删除？
《民法典》第七百零一条 保证人可以主张债务人对债权人的抗辩。债务人放弃抗辩的，保证人仍有权向债权人主张抗辩。
物上保证人同样享有这一权利。
甲向银行借款100万元，乙提供房产做抵押。其后，银行对甲的债权罹于诉讼时效。银行对乙行使抵押权。
《九民纪要》 59.【主债权诉讼时效届满的法律后果】抵押权人应当在主债权的诉讼时效期间内行使抵押权。抵押权人在主债权诉讼时效届满前未行使抵押权，抵押人在主债权诉讼时效届满后请求涂销抵押
权登记的，人民法院依法予以支持。
以登记作为公示方法的权利质权，参照适用前款规定。
二、质权
《民法典》第四百三十七条 出质人可以请求质权人在债务履行期限届满后及时行使质权；质权人不行使的，出质人可以请求人民法院拍卖、变卖质押财产。
出质人请求质权人及时行使质权，因质权人怠于行使权利造成出质人损害的，由质权人承担赔偿责任。
《物权法》第二百二十条 出质人可以请求质权人在债务履行期届满后及时行使质权；质权人不行使的，出质人可以请求人民法院拍卖、变卖质押财产。……
三、留置权
《物权法》第二百三十七条 债务人可以请求留置权人在债务履行期届满后行使留置权；留置权人不行使的，债务人可以请求人民法院拍卖、变卖留置财产。
《民法典》第四百五十四条 债务人可以请求留置权人在债务履行期限届满后行使留置权；留置权人不行使的，债务人可以请求人民法院拍卖、变卖留置财产。
抵押权的共同规则
《物权法》第一百九十一条 抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。 抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。
**：问题
《民法典》第四百零六条 抵押期间，抵押人可以转让抵押财产。当事人另有约定的，按照其约定。抵押财产转让的，抵押权不受影响。
抵押人转让抵押财产的，应当及时通知抵押权人。抵押权人能够证明抵押财产转让可能损害抵押权的，可以请求抵押人将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。
**：问题
《物权法》第一百九十条 订立抵押合同前抵押财产已出租的，原租赁关系不受该抵押权的影响。抵押权设立后抵押财产出租的，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权。
**：问题
《民法典》第四百零五条 抵押权设立前，抵押财产已经出租并转移占有的，原租赁关系不受该抵押权的影响。
**：问题
动产担保物权
导言
——动产担保制度几乎可成为判断《民法典》诞生于何时或判断其风格（是否兼容英美法）的一个重要标准。
——《物权法》动产担保物权的绩效可观
出台使固定资产占比较低企业的债务成本显著下降（钱雪松、唐英伦、方胜：《担保物权制度改革降低了企业债务融资成本吗？——来自中国<物权法>自然实验的经验证据》，《金融研究》2019年第7期）
——进一步发挥担保物权的作用
世界银行的营商环境评估报告的“信贷获取”
——完善动产担保物权制度运行的支撑制度：统一登记
——尽可能统一动产担保物权的设立、效力、实现等规则
——实质担保观的引入
动产担保共同规则的革新
背景：
国际：世界银行实务营运环境评估报告“信贷获取”指标中，统一的动产担保登记制度是一项重要内容。
国内：《应收账款质押登记办法》
第三十四条 权利人在登记公示系统办理以融资为目的的应收账款转让登记，参照本办法的规定。
第三十五条 权利人在登记公示系统办理其他动产和权利担保登记的，参照本办法的规定执行。
本办法所称动产和权利担保包括当事人通过约定在动产和权利上设定的、为偿付债务或以其他方式履行债务提供的、具有担保性质的各类交易形式，包括但不限于融资租赁、保证金质押、存货和仓单质押等，法律法规另有规定的除外。
《物权法》
第二百二十四条 以汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单出质的，当事人应当订立书面合同。质权自权利凭证交付质权人时设立；没有权利凭证的，质权自有关部门办理出质登记时设立。
第二百二十六条 以基金份额、股权出质的，当事人应当订立书面合同。以基金份额、证券登记结算机构登记的股权出质的，质权自证券登记结算机构办理出质登记时设立；以其他股权出质的，质权自工商行政管理部门办理出质登记时设立。 基金份额、股权出质后，不得转让，但经出质人与质权人协商同意的除外。出质人转让基金份额、股权所得的价款，应当向质权人提前清偿债务或者提存。
第二百二十七条 以注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权出质的，当事人应当订立书面合同。质权自有关主管部门办理出质登记时设立。 知识产权中的财产权出质后，出质人不得转让或者许可他人使用，但经出质人与质权人协商同意的除外。出质人转让或者许可他人使用出质的知识产权中的财产权所得的价款，应当向质权人提前清偿债务或者提存。
《物权法》
第一百八十九条 企业、个体工商户、农业生产经营者以本法第一百八十一条规定的动产抵押的，应当向抵押人住所地的工商行政管理部门办理登记。抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人。
依照本法第一百八十一条规定抵押的，不得对抗正常经营活动中已支付合理价款并取得抵押财产的买受人。
《民法典》
第四百零三条 以动产抵押的，抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人。
第四百四十一条 以汇票、本票、支票、债券、存款单、仓单、提单出质的，质权自权利凭证交付质权人时设立；没有权利凭证的，质权自办理出质登记时设立。法律另有规定的，依照其规定。
第四百四十三条 以基金份额、股权出质的，质权自办理出质登记时设立。……
第四百四十四条 以注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权出质的，质权自办理出质登记时设立。……
第四百四十五条 以应收账款出质的，质权自办理出质登记时设立。……
《优化营商环境条例》第四十七条 不动产登记机构应当按照国家有关规定，加强部门协作，实行不动产登记、交易和缴税一窗受理、并行办理，压缩办理时间，降低办理成本。在国家规定的不动产登记时限内，各地区应当确定并公开具体办理时间。
国家推动建立统一的动产和权利担保登记公示系统，逐步实现市场主体在一个平台上办理动产和权利担保登记。纳入统一登记公示系统的动产和权利范围另行规定。
《民法典》第四百一十四条 同一财产向两个以上债权人抵押的，拍卖、变卖抵押财产所得的价款依照下列规定清偿：
（一）抵押权已经登记的，按照登记的时间先后确定清偿顺序；
（二）抵押权已经登记的先于未登记的受偿；
（三）抵押权未登记的，按照债权比例清偿。
其他可以登记的担保物权，清偿顺序参照适用前款规定。
《民法典》第七百六十八条 应收账款债权人就同一应收账款订立多个保理合同，致使多个保理人主张权利的，已经登记的先于未登记的取得应收账款；均已经登记的，按照登记时间的先后顺序取得应收账款；均未登记的，由最先到达应收账款债务人的转让通知中载明的保理人取得应收账款；既未登记也未通知的，按照保理融资款或者服务报酬的比例取得应收账款。
《民法典》第四百一十五条 同一财产既设立抵押权又设立质权的，拍卖、变卖该财产所得的价款按照登记、交付的时间先后确定清偿顺序。
《关于适用担保法若干问题的解释》第79条第1款 同一财产法定登记的抵押权与质权并存时，抵押权人优先于质权人受偿。
法定登记的抵押权：担保法第41条、第42条规定的在车辆、企业设备等动产设定的动产抵押权
《担保法》第四十一条 当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。
第四十二条 办理抵押物登记的部门如下：
（一）以无地上定着物的土地使用权抵押的，为核发土地使用权证书的土地管理部门；
（二）以城市房地产或者乡（镇）、村企业的厂房等建筑物抵押的，为县级以上地方人民政府规定的部门；
（三）以林木抵押的，为县级以上林木主管部门；
（四）以航空器、船舶、车辆抵押的，为运输工具的登记部门；
（五）以企业的设备和其他动产抵押的，为财产所在地的工商行政管理部门。
《九民纪要》第65条 【动产抵押权与质权竞存】同一动产上同时设立质权和抵押权的，应当参照适用《物权法》第199条的规定，根据是否完成公示以及公示先后情况来确定清偿顺序：质权有效设立、抵押权办理了抵押登记的，按照公示先后确定清偿顺序；顺序相同的，按照债权比例清偿；质权有效设立，抵押权未办理抵押登记的，质权优先于抵押权；质权未有效设立，抵押权未办理抵押登记的，因此时抵押权已经有效设立，故抵押权优先受偿。
根据《物权法》第178条规定的精神，担保法司法解释第79条第1款不再适用。
《物权法》第一百八十六条 抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有。
第二百一十一条 质权人在债务履行期届满前，不得与出质人约定债务人不履行到期债务时质押财产归债权人所有。
《民法典》第四百零一条 抵押权人在债务履行期限届满前，与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有的，只能依法就抵押财产优先受偿。
第四百二十八条 质权人在债务履行期限届满前，与出质人约定债务人不履行到期债务时质押财产归债权人所有的，只能依法就质押财产优先受偿。
《民法典》第四百一十条 债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。协议损害其他债权人利益的，其他债权人可以请求人民法院撤销该协议。
抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的，抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。
抵押财产折价或者变卖的，应当参照市场价格。
第四百三十六条 债务人履行债务或者出质人提前清偿所担保的债权的，质权人应当返还质押财产。
债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现质权的情形，质权人可以与出质人协议以质押财产折价，也可以就拍卖、变卖质押财产所得的价款优先受偿。
质押财产折价或者变卖的，应当参照市场价格。
（三）未来：流担保走向让与担保？
《全国法院民商审判工作会议纪要》71.【让与担保】债务人或者第三人与债权人订立合同，约定将财产形式上转让至债权人名下，债务人到期清偿债务，债权人将该财产返还给债务人或第三人，债务人到期没有清偿债务，债权人可以对财产拍卖、变卖、折价偿还债权的，人民法院应当认定合同有效。合同如果约定债务人到期没有清偿债务，财产归债权人所有的，人民法院应当认定该部分约定无效，但不影响合同其他部分的效力。
当事人根据上述合同约定，已经完成财产权利变动的公示方式转让至债权人名下，债务人到期没有清偿债务，债权人请求确认财产归其所有的，人民法院不予支持，但债权人请求参照法律关于担保物权的规定对财产拍卖、变卖、折价优先偿还其债权的，人民法院依法予以支持。债务人因到期没有清偿债务，请求对该财产拍卖、变卖、折价偿还所欠债权人合同项下债务的，人民法院亦应依法予以支持。
第四百一十六条 动产抵押担保的主债权是抵押物的价款，标的物交付后十日内办理抵押登记的，该抵押权人优先于抵押物买受人的其他担保物权人受偿，但是留置权人除外。
问题：
美国法：
PMSI的目的在于突破在先浮动担保人的垄断，促进债务人融资，增加债权人之间的竞争，同时无损在先担保人的利益。
中国法：
固定抵押和浮动抵押
在固定抵押中，法律为抵押权人设定了查询义务和等待期（制度成本）
甲1月10日欲在乙公司的设备上设定抵押权，甲如何获得该设备确定的、第一序位的抵押权？
《物权法》第一百八十一条 经当事人书面协议，企业、个体工商户、农业生产经营者可以将现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就实现抵押权时的动产优先受偿。
第一百八十九条 企业、个体工商户、农业生产经营者以本法第一百八十一条规定的动产抵押的，应当向抵押人住所地的工商行政管理部门办理登记。抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人。 依照本法第一百八十一条规定抵押的，不得对抗正常经营活动中已支付合理价款并取得抵押财产的买受人。
《民法典》第四百零四条 以动产抵押的，不得对抗正常经营活动中已经支付合理价款并取得抵押财产的买受人。
重点：
正常经营活动，同时规范买方和卖方的善意
不适用抵押物转让的一般规则
买方恶意：明知抵押合同不许可转让
《民法典》第四百零六条 抵押期间，抵押人可以转让抵押财产。当事人另有约定的，按照其约定。抵押财产转让的，抵押权不受影响。
抵押人转让抵押财产的，应当及时通知抵押权人。抵押权人能够证明抵押财产转让可能损害抵押权的，可以请求抵押人将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。
一、合同编如何对待实质动产担保物权？
《民法典》
第六百四十一条 当事人可以在买卖合同中约定买受人未履行支付价款或者其他义务的，标的物的所有权属于出卖人。
出卖人对标的物保留的所有权，未经登记，不得对抗善意第三人。
第七百四十五条 出租人对租赁物享有的所有权，未经登记，不得对抗善意第三人。
中国人民银行征信中心“中征动产融资统一登记平台”（https://www.zhongdengwang.org.cn）
商务部“全国融资租赁企业管理信息系统”（http://leasing.mofcom.gov.cn）进行登记
第三百八十八条 设立担保物权，应当依照本法和其他法律的规定订立担保合同。担保合同包括抵押合同、质押合同和其他具有担保功能的合同。担保合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效的，担保合同无效，但是法律另有规定的除外。
担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。
**：具有担保功能的合同是什么？
第六百四十二条 当事人约定出卖人保留合同标的物的所有权，在标的物所有权转移前，买受人有下列情形之一，造成出卖人损害的，除当事人另有约定外，出卖人有权取回标的物：
（一）未按照约定支付价款，经催告后在合理期限内仍未支付；
（二）未按照约定完成特定条件；
（三）将标的物出卖、出质或者作出其他不当处分。
出卖人可以与买受人协商取回标的物；协商不成的，可以参照适用担保物权的实现程序。
**：所有权保留交易中的卖方，享有实质意义的所有权。
第六百四十三条 出卖人依据前条第一款的规定取回标的物后，买受人在双方约定或者出卖人指定的合理回赎期限内，消除出卖人取回标的物的事由的，可以请求回赎标的物。
买受人在回赎期限内没有回赎标的物，出卖人可以以合理价格将标的物出卖给第三人，出卖所得价款扣除买受人未支付的价款以及必要费用后仍有剩余的，应当返还买受人；不足部分由买受人清偿。
对比：PMSI中债权人与本案中的丙
一、第六百四十一条的第二款无益有害吗？
出卖人对标的物保留的所有权，未经登记，不得对抗善意第三人。
民法典合同编解读合同的效力与合同的履行
赵旭东
《民法典合同编》：合同的效力
总体解读：与合同法总则比较，是变化最大的一个部分
合同法第51条 无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。
民法典第597条 因出卖人未取得处分权致使标的物所有权不能转移的，买受人可以解除合同并请求出卖人承担违约责任。
法律、行政法规禁止或者限制转让的标的物，依照其规定。
此规定虽然是在买卖合同部分，但可以适用于其他相关合同，如股权转让、商标权转让、抵押质押等。
民法典第646条 法律对其他有偿合同有规定的，依照其规定；没有规定的，参照适用买卖合同的有关规定。
民法典第647条 当事人约定易货交易，转移标的物的所有权的，参照适用买卖合同的有关规定。
第五百零二条【合同的成立与生效】
依法成立的合同，自成立时生效，但是法律另有规定或者当事人另有约定的除外。
依照法律、行政法规的规定，合同应当办理批准等手续的，依照其规定。未办理批准等手续影响合同生效的，不影响合同中履行报批等义务条款以及相关条款的效力。应当办理申请批准等手续的当事人未履行义务的，对方可以请求其承担违反该义务的责任。
依照法律、行政法规的规定，合同的变更、转让、解除等情形应当办理批准等手续的，适用前款规定。
一般解读：
此条为关于合同成立与生效的一般规定，与合同法比较，发生三个重要变化：
合同法第44条：“法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定”。现改为“但是法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”
重点解读：
成立要件：意思表示一致——签字、盖章、摁手印
合同不成立或不存在：
法定生效要件：批准与登记
政府主管机关——发改委
国资委——确认
商务部门（原对外经贸委）
约定生效要件：股东大会通过
公证
合同生效的前期效力状态
可以追认的合同，追认有效，不追认无效。
（限制行为能力人行为、无权代理行为、法定代表人越权行为等）
合同未生效与效力待定的区别：
合同未生效是合同成立与合同生效之间的效力状态
合同效力待定是合同有效与合同无效之间的效力状态
因此，不能把合同效力待定与合同成立和生效比较，也不能把合同未生效与合同的有效和无效比较，因此合同的未生效不等于合同的无效。
合同法第52条：
民法典：合同编中基本未做规定，只有免责条款无效的规定（506条），完全适用民法典总则法律行为的规定：
《民法典》
第143条：具备下列条件的民事法律行为有效：
（一）行为人具有相应的民事行为能力；
（二）意思表示真实；
（三）不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗。
第144条：无民事行为能力人实施的民事法律行为无效。
第145条：限制民事行为能力人实施的纯获利益的民事法律行为或者与其年龄、智力、精神健康状况相适应的民事法律行为有效；实施的其他民事法律行为经法定代理人同意或者追认后有效。
相对人可以催告法定代理人自收到通知之日起三十日内予以追认。法定代理人未作表示的，视为拒绝追认。民事法律行为被追认前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。
第146条：行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。
以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理。
第153条：违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。
违背公序良俗的民事法律行为无效。
第154条：行为人与相对人恶意串通，损害他人合法权益的民事法律行为无效。
总结：
特别解读：违法和违背公序良俗的民事行为
《民法典》第153条：违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。
违背公序良俗的民事法律行为无效。
违反行政法规、规章等行为效力的认定？如金融法规
《合同法司法解释（二）》第14条：合同法第五十二条第（五）项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定。
《九民纪要》
30.【强制性规定的识别】合同法施行后，针对一些人民法院动辄以违反法律、行政法规的强制性规定为由认定合同无效，不当扩大无效合同范围的情形，合同法司法解释（二）第14条将《合同法》第52条第5项规定的“强制性规定”明确限于“效力性强制性规定”。此后，《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》进一步提出了“管理性强制性规定”的概念，指出违反管理性强制性规定的，人民法院应当根据具体情形认定合同效力。随着这一概念的提出，审判实践中又出现了另一种倾向，有的人民法院认为凡是行政管理性质的强制性规定都属于“管理性强制性规定”，不影响合同效力。这种望文生义的认定方法，应予纠正。
人民法院在审理合同纠纷案件时，要依据《民法总则》第153条第1款和合同法司法解释（二）第14条的规定慎重判断“强制性规定”的性质，特别是要在考量强制性规定所保护的法益类型、违法行为的法律后果以及交易安全保护等因素的基础上认定其性质，并在裁判文书中充分说明理由。下列强制性规定，应当认定为“效力性强制性规定”：强制性规定涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗的；交易标的禁止买卖的，如禁止人体器官、毒品、枪支等买卖；违反特许经营规定的，如场外配资合同；交易方式严重违法的，如违反招投标等竞争性缔约方式订立的合同；交易场所违法的，如在批准的交易场所之外进行期货交易。关于经营范围、交易时间、交易数量等行政管理性质的强制性规定，一般应当认定为“管理性强制性规定”。
31.【违反规章的合同效力】违反规章一般情况下不影响合同效力，但该规章的内容涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗的，应当认定合同无效。人民法院在认定规章是否涉及公序良俗时，要在考察规范对象基础上，兼顾监管强度、交易安全保护以及社会影响等方面进行慎重考量，并在裁判文书中进行充分说理。
6、合同的撤销
《合同法》第54条
《民法典》总则编：撤销情形：
①财务虚假、评估不实（司法解释四第40条）；
②未完工程与后续成本案；
③或然债务：股权转让税收负担案
3、第三方欺诈（第149条）
4、胁迫手段（第150条）
5、显示公平（第151条）
《民法典》
第一百四十七条 基于重大误解实施的民事法律行为，行为人有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。
第一百四十八条 一方以欺诈手段，使对方在违背真实意思的情况下实施的民事法律行为，受欺诈方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。
第一百四十九条 第三人实施欺诈行为，使一方在违背真实意思的情况下实施的民事法律行为，对方知道或者应当知道该欺诈行为的，受欺诈方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。
第一百五十条 一方或者第三人以胁迫手段，使对方在违背真实意思的情况下实施的民事法律行为，受胁迫方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。
第一百五十一条 一方利用对方处于危困状态、缺乏判断能力等情形，致使民事法律行为成立时显失公平的，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。
总结：
基本保留合同法的规定，但也有重要变化，类型化更为严谨和科学：
合同效力状态总结：两种效力分类下的不同效力
因此，在合同的任何一个阶段，都存在有效、无效和撤销的问题，即主张合同成立的有效、无效或撤销；主张合同的生效的有效、无效或撤销；主张合同履行的有效、无效或撤销。经常出现的困惑和误解就是把上述两种效力混同、并列进行分析、评价、因此无法辨识和准确认定。
违约责任：合同生效和有效情况下的责任（履行责任与赔偿责任）
缔约责任：合同未成立、未生效、合同无效和撤销后的责任（赔偿责任）
外商投资企业法司法解释：报批责任与赔偿责任
1、这是一个由来已久的问题，合同因一方拒绝报批而不能生效无法追责和救济。如某保险公司股权转让案。
2、最高司法解释《最高人民法院关于审理外商投资企业纠纷案若干问题的规定（一）》
第五条 外商投资企业股权转让合同成立后，转让方和外商投资企业不履行报批义务，经受让方催告后在合理的期限内仍未履行，受让方请求解除合同并由转让方返还其已支付的转让款、赔偿因未履行报批义务而造成的实际损失的，人民法院应予支持。
第六条 外商投资企业股权转让合同成立后，转让方和外商投资企业不履行报批义务，受让方以转让方为被告、以外商投资企业为第三人提起诉讼，请求转让方与外商投资企业在一定期限内共同履行报批义务的，人民法院应予支持。受让方同时请求在转让方和外商投资企业于生效判决确定的期限内不履行报批义务时自行报批的，人民法院应予支持。
3、最高院《九民纪要》
37.【未经批准合同的效力】法律、行政法规规定某类合同应当办理批准手续生效的，如商业银行法、证券法、保险法等法律规定购买商业银行、证券公司、保险公司5%以上股权须经相关主管部门批准，依据《合同法》第44条第2款的规定，批准是合同的法定生效条件，未经批准的合同因欠缺法律规定的特别生效条件而未生效。实践中的一个突出问题是，把未生效合同认定为无效合同，或者虽认定为未生效，却按无效合同处理。无效合同从本质上来说是欠缺合同的有效要件，或者具有合同无效的法定事由，自始不发生法律效力。而未生效合同已具备合同的有效要件，对双方具有一定的拘束力，任何一方不得擅自撤回、解除、变更，但因欠缺法律、行政法规规定或当事人约定的特别生效条件，在该生效条件成就前，不能产生请求对方履行合同主要权利义务的法律效力。
38.【报批义务及相关违约条款独立生效】须经行政机关批准生效的合同，对报批义务及未履行报批义务的违约责任等相关内容作出专门约定的，该约定独立生效。一方因另一方不履行报批义务，请求解除合同并请求其承担合同约定的相应违约责任的，人民法院依法予以支持。
39.【报批义务的释明】须经行政机关批准生效的合同，一方请求另一方履行合同主要权利义务的，人民法院应当向其释明，将诉讼请求变更为请求履行报批义务。一方变更诉讼请求的，人民法院依法予以支持；经释明后当事人拒绝变更的，应当驳回其诉讼请求，但不影响其另行提起诉讼。
4、民法典的立法
《民法典》第502条 依照法律、行政法规的规定，合同应当办理批准等手续的，依照其规定。未办理批准等手续影响合同生效的，不影响合同中履行报批等义务条款以及相关条款的效力。应当办理申请批准等手续的当事人未履行义务的，对方可以请求其承担违反该义务的责任。
解读要点：
先合同义务？救济手段？
预约合同？救济手段？
独立合同或条款？救济手段？
《民法典》
第五百零三条 无权代理人以被代理人的名义订立合同，被代理人已经开始履行合同义务或者接受相对人履行的，视为对合同的追认。
第五百零四条 法人的法定代表人或者非法人组织的负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限外，该代表行为有效，订立的合同对法人或者非法人组织发生效力。
第五百零五条 当事人超越经营范围订立的合同的效力，应当依照本法第一编第六章第三节和本编的有关规定确定，不得仅以超越经营范围确认合同无效。
第五百零六条 合同中的下列免责条款无效：
（一）造成对方人身损害的；
（二）因故意或者重大过失造成对方财产损失的。
第五百零七条 合同不生效、无效、被撤销或者终止的，不影响合同中有关解决争议方法的条款的效力。
第五百零八条 本编对合同的效力没有规定的，适用本法第一编第六章的有关规定。
《民法典合同编》：合同的履行
《民法典》
第五百零九条 当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
当事人应当遵循诚信原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。
当事人在履行合同过程中，应当避免浪费资源、污染环境和破坏生态。
解读：
第五百一十条 合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同相关条款或者交易习惯确定。
第五百一十一条 当事人就有关合同内容约定不明确，依据前条规定仍不能确定的，适用下列规定：
（一）质量要求不明确的，按照强制性国家标准履行；没有强制性国家标准的，按照推荐性国家标准履行；没有推荐性国家标准的，按照行业标准履行；没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。
（二）价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，依照规定履行。
（三）履行地点不明确，给付货币的，在接受货币一方所在地履行；交付不动产的，在不动产所在地履行；其他标的，在履行义务一方所在地履行。
（四）履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时请求履行，但是应当给对方必要的准备时间。
（五）履行方式不明确的，按照有利于实现合同目的的方式履行。
（六）履行费用的负担不明确的，由履行义务一方负担；因债权人原因增加的履行费用，由债权人负担。
解读：
第五百一十二条 通过互联网等信息网络订立的电子合同的标的为交付商品并采用快递物流方式交付的，收货人的签收时间为交付时间。电子合同的标的为提供服务的，生成的电子凭证或者实物凭证中载明的时间为提供服务时间；前述凭证没有载明时间或者载明时间与实际提供服务时间不一致的，以实际提供服务的时间为准。
电子合同的标的物为采用在线传输方式交付的，合同标的物进入对方当事人指定的特定系统且能够检索识别的时间为交付时间。
电子合同当事人对交付商品或者提供服务的方式、时间另有约定的，按照其约定。
解读：
交付在合同中意义重大
电子商务领域的交付存在着一定的特殊性
《合同法》中关于交付时间的规定较为简单
《电子商务法》明确规定了以快递方式交付商品、交付服务产品以及交付在线数字产品的交付时间。
（1）以快递方式交付商品的合同的交付时间
以买方签收时间为交付商品的时间
（2）标的为提供服务的合同的交付时间
为电子或者实物凭证中所载明的时间
以发送的信息产品进入买方的特定系统且能够为买方检索识别时为准
采用电子邮件方式交付信息产品的，自接收方收到该电子邮件时交付完成；采用许可下载的方式交付的，应在被许可方下载完毕后交付完成。如果该信息产品为第三方所持有，需要通过授权的方式使得被授权人可以访问第三方资源从而完成交付。
当然，关于标的物交付时间，当事人可以作出不同的约定。
第五百一十三条 执行政府定价或者政府指导价的，在合同约定的交付期限内政府价格调整时，按照交付时的价格计价。逾期交付标的物的，遇价格上涨时，按照原价格执行；价格下降时，按照新价格执行。逾期提取标的物或者逾期付款的，遇价格上涨时，按照新价格执行；价格下降时，按照原价格执行。
第五百一十四条 以支付金钱为内容的债，除法律另有规定或者当事人另有约定外，债权人可以请求债务人以实际履行地的法定货币履行。
解读：
第五百一十五条 标的有多项而债务人只需履行其中一项的，债务人享有选择权；但是，法律另有规定、当事人另有约定或者另有交易习惯的除外。
享有选择权的当事人在约定期限内或者履行期限届满未作选择，经催告后在合理期限内仍未选择的，选择权转移至对方。
解读：
以下七条（第515—521条）都是关于债的规定，即关于选择之债、按份之债与连带之债的规定。这是民法典立法特殊体系安排下的一个特别规定。
第五百一十六条 当事人行使选择权应当及时通知对方，通知到达对方时，标的确定。标的确定后不得变更，但是经对方同意的除外。
可选择的标的发生不能履行情形的，享有选择权的当事人不得选择不能履行的标的，但是该不能履行的情形是由对方造成的除外。
解读：（515条、516条）
数种运输方式的选择：陆运、海运和空运
产品瑕疵的补救方式选择：更换、修复、退货
（1）两种以上内容相异的给付
（2）须选择其一履行
3、选择之债的选择或特定化
（1）当事人合意选定一种
（2）由乙方行使选择权选定
（3）因给付不能而特定化
4、选择权人与选择权的行使
选择债权与选择债务
选择权原则上属于债务人，即选择债务。
选择权属债务人原因：给付需先确定、履行需一定准备
保障债务人利益、确保债务顺利履行
选择权的转移：待遇选择
选择的通知、变更与限制
第五百一十七条 债权人为二人以上，标的可分，按照份额各自享有债权的，为按份债权；债务人为二人以上，标的可分，按照份额各自负担债务的，为按份债务。
按份债权人或者按份债务人的份额难以确定的，视为份额相同。
解读：
第五百一十八条 债权人为二人以上，部分或者全部债权人均可以请求债务人履行债务的，为连带债权；债务人为二人以上，债权人可以请求部分或者全部债务人履行全部债务的，为连带债务。
连带债权或者连带债务，由法律规定或者当事人约定。
解读：
第五百一十九条 连带债务人之间的份额难以确定的，视为份额相同。
实际承担债务超过自己份额的连带债务人，有权就超出部分在其他连带债务人未履行的份额范围内向其追偿，并相应地享有债权人的权利，但是不得损害债权人的利益。其他连带债务人对债权人的抗辩，可以向该债务人主张。
被追偿的连带债务人不能履行其应分担份额的，其他连带债务人应当在相应范围内按比例分担。
解读：
第五百二十条 部分连带债务人履行、抵销债务或者提存标的物的，其他债务人对债权人的债务在相应范围内消灭；该债务人可以依据前条规定向其他债务人追偿。
部分连带债务人的债务被债权人免除的，在该连带债务人应当承担的份额范围内，其他债务人对债权人的债务消灭。
部分连带债务人的债务与债权人的债权同归于一人的，在扣除该债务人应当承担的份额后，债权人对其他债务人的债权继续存在。
债权人对部分连带债务人的给付受领迟延的，对其他连带债务人发生效力。
解读：
第五百二十一条 连带债权人之间的份额难以确定的，视为份额相同。
实际受领债权的连带债权人，应当按比例向其他连带债权人返还。
连带债权参照适用本章连带债务的有关规定。
解读：
第五百二十二条 当事人约定由债务人向第三人履行债务，债务人未向第三人履行债务或者履行债务不符合约定的，应当向债权人承担违约责任。
法律规定或者当事人约定第三人可以直接请求债务人向其履行债务，第三人未在合理期限内明确拒绝，债务人未向第三人履行债务或者履行债务不符合约定的，第三人可以请求债务人承担违约责任；债务人对债权人的抗辩，可以向第三人主张。
解读：
第五百二十三条 当事人约定由第三人向债权人履行债务，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定的，债务人应当向债权人承担违约责任。
解读：
第五百二十四条 债务人不履行债务，第三人对履行该债务具有合法利益的，第三人有权向债权人代为履行；但是，根据债务性质、按照当事人约定或者依照法律规定只能由债务人履行的除外。
债权人接受第三人履行后，其对债务人的债权转让给第三人，但是债务人和第三人另有约定的除外。
解读：
第二百二十五条 当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行请求。一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行请求。
第五百二十六条 当事人互负债务，有先后履行顺序，应当先履行债务一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行请求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行请求。
第五百二十七条 应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：
（一）经营状况严重恶化；
（二）转移财产、抽逃资金，以逃避债务；
（三）丧失商业信誉；
（四）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。
当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任。
第五百二十八条 当事人依据前条规定中止履行的，应当及时通知对方。对方提供适当担保的，应当恢复履行。中止履行后，对方在合理期限内未恢复履行能力且未提供适当担保的，视为以自己的行为表明不履行主要债务，中止履行的一方可以解除合同并可以请求对方承担违约责任。
第五百二十九条 债权人分立、合并或者变更住所没有通知债务人，致使履行债务发生困难的，债务人可以中止履行或者将标的物提存。
第五百三十条 债权人可以拒绝债务人提前履行债务，但是提前履行不损害债权人利益的除外。
债务人提前履行债务给债权人增加的费用，由债务人负担。
第五百三十一条 债权人可以拒绝债务人部分履行债务，但是部分履行不损害债权人利益的除外。
债务人部分履行债务给债权人增加的费用，由债务人负担。
第五百三十二条 合同生效后，当事人不得因姓名、名称的变更或者法定代表人、负责人、承办人的变动而不履行合同义务。
第五百三十三条 合同成立后，合同的基础条件发生了当事人在订立合同时无法预见的、不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于当事人一方明显不公平的，受不利影响的当事人可以与对方重新协商；在合理期限内协商不成的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构变更或者解除合同。
人民法院或者仲裁机构应当结合案件的实际情况，根据公平原则变更或者解除合同。
重点解读：
《合同法解释二》第二十六条 合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。
第五百三十四条 对当事人利用合同实施危害国家利益、社会公共利益行为的，市场监督管理和其他有关行政主管部门依照法律、行政法规的规定负责监督处理。
解读：
合同解除、违约责任、无因管理、不当得利深度解读
崔建远
一、民法典设计的合同解除制度
1、合同解除的概况
2、已经成立尚未生效的合同也应为解除的对象
3、原则上不得解除的合同
4、违反从给付义务与合同解除
双方当事人在合同中约定，出租人对于租赁物必须享有所有权，且应当在租赁合同签订30日内，向承租人出示对租赁物的所有权证证明，这应当属于主要条款。但主要条款不一定产生主给付义务，换句话说，主给付义务与主要条款并非一—对应的关系，主给付义务的认定标准，不在于合同当事人对某项义务重视与否，而是它必须是合同关系所固有、必备并决定合同类型的义务。出租人对于租赁物享有所有权的义务不符合主给付义务的规格。
5、解除与撤销
在此类合同既可以通过撤销的途径归于消灭，又可以采取解除的
方式归于终止的情况下，应当确立何种规则?
主讲人认为∶
（1）在撤销权人和解除权人为同一人，且撤销权与解除权均未超过除斥期间的情况下，可以由该当事人选择消灭合同的方式;在撤销权与解除权的除斥期间已经届满时，该当事人主张解除、撤销均不应得到法院或仲裁机构的支持。当然，如果双方当事人根据《民法典》第562条第1款（《合同法》第93条第1款）的规定，协议解除，意味着撤销权人、解除权人放弃了撤销权、解除权，就应当承认协议解除的效力。
（2）在撤销权人和解除权人系不同的当事人，且撤销权和解除权均未超过除斥期间的情况下，如果双方当事人根据《民法典》第562条第1款的规定，协议解除，意味着撤销权人、解除权人放弃了撤销权、解除权，就应当承认协议解除的效力。如果未形成协议解除，则应当确立如下的（3）、（4）规则。
（3）在撤销权人和解除权人系不同的当事人，且撤销权和解除权均未超过除斥期间的情况下，如果只有一方当事人行使形成权，不论是行使撤销权还是行使解除权，那么均应得到支持，因为另一方当事人未行使权利，即在权利上睡眠，法律没有必要对其特别保护。
（4）在撤销权人行使撤销权，同时，解除权人也行使解除权，双方又不能和解的情况下，应当采取支持非违约方的主张的原则。
6、解除与附解除条件
在附条件的法律行为中，有所谓解除条件。所附的解除条件成就时，法律行为消灭。就此看来，解除与它有共性。但二者更有差异∶所附的解除条件成就，附解除条件的法律行为当然且自动地消灭，无需当事人再有什么意思表示;在合同解除的情况下，仅仅具备解除的条件还不能使合同消灭，必须有解除行为才能使合同实际解除。此其一。所附解除条件成就，附解除条件的法律行为一般是向将来失去效力;合同解除则既有向将来发生效力的，也有溯及到合同成立当初的。
7、《民法典》第563条第一项规定的不可抗力致使不能实现合同目的
（一）不可抗力
无需"三个不能"同时具备，有的合同约定∶即使预见到也不能抗拒的，仍构成不可抗力。
（三）金钱给付与不能实现合同目的
一般地说，买受人或受让人业已支付绝大部分货款或转让款，出卖人或转让人的合同目的已经基本实现，若允许出卖人或转让人解除系争合同，不合《民法典》第563条第3项的规范意旨，违反公平正义，也颠覆了业已形成的社会秩序，在社会公共利益的视野下观察，得不偿失。当然，出卖人或转让人若举证成功，买受人或受让人未付尾款，导致了出卖人或转让人的合同目的落空，则有权援用《民法典》第563条第4项的规定，主张解除系争合同。
8、交付的货物不合格与不能实现合同目的
9、通常事变
为了解决实务中出现的问题，应当承认通常事变致使不能实现合同目的时可以据此解除合同。其路径有二∶其一，采取类推适用的方法，以不可抗力与通常事变具有类似性为由;其二，借鉴日本民法判例、学说将不可抗力解释为不能归责于当事人之事由的方法，扩张不可抗力的含义，认为不可抗力也包括通常事变。
10、《民法典》第580条第1款与第563条所定解除之间的关系
在某些情况下，尤其是该合同是主合同，还有抵押合同、质押合同、保证合同等从合同的场合，当事人一方，特别是守约方，却需要合同存续一段期间。只有该合同存续，当事人一方享有的抵押权、质权、留置权，享有请求保证人承担保证责任的权利，才不会消失。
11、破解合同僵局
12、《民法典》第563条第3项∶迟延履行主要债务
根据合同的性质和当事人的意思表示，履行期限在合同的内容上不特别重要的，即使债务人在履行期限届满后履行，也不至于使合同目的落空。在这种情况下，原则上不允许债权人立即解除合同，而由债权人向债务人发出履行催告，给他规定一个宽限期。债务人在该宽限期届满时仍未履行的，债权人有权解除合同。
13、解除权的行使期限
14、解除权的行使
15、合同解除与违约责任
二、民法典上的违约责任
违约责任概述
1、真正违约与视为违约
借款人从事其目前从事业务所必须的所有许可、资质、证照，假如欠缺一份或若干，或受到行政机关质疑，不但未违反还本付息的主给付义务，而且至少在某些情况下未违反信托借款合同项下的法定义务，这在通常情况下不构成违约。但因有系争《信托贷款合同》第1.7.6条的约定，借款人欠缺上述任何许可、资质、证照，都构成违约，成立违约责任，即使借款人举证证明其欠缺许可、资质、证照不构成《民法典》第577条以下规定的违约行为，也排除不了违约行为及违约责任的成立。
2、欺诈构成违约
3、继续履行
（一）结合观察
（二）构成要件
守约方的请求，一般应当明示地通知违约方，但通过主张抵销等行为。也应视为请求违约方继续履行。
（四）不适用继续履行的情形
（五）《民法典》在"违约责任"一章，并列地规定了继续履行、赔偿损失等责任方式。
4、赔偿损失
（一）损害赔偿的方法，存在着回复原状主义、金钱赔偿主义和法院裁量主义。
（二）迟延赔偿与填补赔偿
（三）履行利益、信赖利益与维持利益《民法典》第584条
比较而言，在数额上信赖利益少于期待利益，因为期待利益要将受害人所丧失的利润以及信赖利益损失一起考虑，而信赖利益则不考虑丧失利润的问题。在美国，法律并不一般性地承认另外一种类型的信赖利益∶错过订立其他合同的机会而构成的信赖利益的损失。
履行利益的赔偿需要扣除守约方的成本。而信赖利益的赔偿则不是赔偿净利益，而是赔偿守约方为了准备履行或已为给付而支出的费用
（四）因果关系限制完全赔偿数额
（五）应当预见规则
（六）与有过失规则/过失相抵
（七）减轻损失规则
减轻损失义务包含着作为义务和不作为义务两大类。
（八）损益相抵/损益同销
（九）违约损害赔偿的计算方法
（十）《民法典》第582条规定的物的瑕疵担保
5、违约金及其责任的概念
（一）违约金条款/违约金责任
（二）惩罚性违约金与赔偿性违约金
（三）违约金责任的构成
（四）违约金数额的增减
三、民法典上的不当得利与无因管理
1、不当得利
第985、986、988条解读
第九百八十五条 得利人没有法律根据取得不当利益的，受损失的人可以请求得利人返还取得的利益，但是有下列情形之一的除外：
（一）为履行道德义务进行的给付；
（二）债务到期之前的清偿；
（三）明知无给付义务而进行的债务清偿。
不当得利与相关条款关系157、179、235、332、460、461、566、577
2、无因管理
第979、980-984条解读
新型合同重点深析、分则梳理及关键合同深度解读
谭启平
一、保理合同详解
一、保理合同的定义
《民法典》第七百六十一条 保理合同是应收账款债权人将现有的或者将有的应收账款转让给保理人，保理人提供资金融通、应收账款管理或者催收、应收账款债务人付款担保等服务的合同。
保理合同是应收账款债权人将应收账款转让给保理人，保理人提供保理服务的合同，其中保理服务包括资金融通、应收账款管理或者催收、应收账款债务人付款担保等服务。
二、保理合同有名化的缘由
（一）立法背景
自《民法典合同编（草案）》二次审议稿将保理合同规定为典型合同后，《民法典》的历次草案中均专章规定了保理合同，2020年5月审议通过的《民法典》将其作为有名合同确定下来。
保理交易涉及两个法律关系，三方当事人。
两个法律关系：基础债权债务合同关系与保理合同法律关系
三方当事人：应收账款债权人、应收账款债务人、保理人。
基础合同关系（如买卖合同）
应收账款债权人 应收账款债务人
保理合同 转让应收账款 保理服务
保理人
四、保理合同的结构
（一）保理合同的主体
应收账款债权人与保理人√
应收账款债务人×
《民法典》第761条规定保理合同的客体包括：现有的或者将有的应收账款
现有的应收账款：保理合同成立时，具有合同基础的应收账款已经存在
将有的应收账款：保理合同成立时，具有合同基础的应收账款尚不存在。包括两种情况：
《民法典》合同编第672条规定：“保理合同的内容一般包括业务类型、服务范围、服务期限、基础交易合同情况、应收账款信息、保理融资款或者服务报酬及其支付方式等条款。
保理合同应当采用书面形式。”
业务类型：服务范围；服务期限；基础交易合同情况；应收账款信息；保理融资款或者服务报酬及其支付方式。
这符合保理交易实践，作为典型商事合同的保理合同，通常会采用书面形式。
5、保理合同的类型
（一）有追索权保理与无追索权保理
区分根据：保理人是否承担坏账担保的责任
区分意义：保理人的权利形式规则、当事人的风险承担不同
区分根据：保理服务中是否包括融资服务
区分意义：明确保理人的服务功能定位
区分根据：是否通知应收账款债务人债权让与的事实
区分意义：通过判断保理转让通知、登记的形式与效力所带来的法律风险，完善保理业务风险控制模式。
六、当事人的权利和义务
（一）当事人的主给付义务
根据《民法典》第761条，保理合同系双务合同，合同当事人的对待给付义务分别是：
应收账款债权人：须“将现有的或将有的应收账款转让给保理人”
保理人：须向应收账款债权人“提供资金融通、应收账款管理或催收、应收账款债务人付款担保等服务”
二者共同构成了保理合同的主给付义务。
《民法典》第766条、第767条规定了有追索权保理与无追索权保理中的保理人权利行使规则。
第七百六十六条 当事人约定有追索权保理的，保理人可以向应收账款债权人主张返还保理融资款本息或者回购应收账款债权，也可以向应收账款债务人主张应收账款债权。保理人向应收账款债务人主张应收账款债权，在扣除保理融资款本息和相关费用后有剩余的，剩余部分应当返还给应收账款债权人。
第七百六十七条 当事人约定无追索权保理的，保理人应当向应收账款债务人主张应收账款债权，保理人取得超过保理融资款本息和相关费用的部分，无需向应收账款债权人返还。
有追索权保理中，当应收账款届期时，保理人既可以向应收账款债权人主张返还保理融资贷款本息或者回购应收账款债权，也可以向应收账款债务人主张应收账款债权。
无追索权保理中，当应收账款届期时，保理人应当向应收账款债务人主张应收账款债权。
《民法典》合同编第768条规定了多重保理的权利竞存优先规则。当应收账款债权人就同一应收账款订立多个保理合同，致使多个保理人主张权利的：
第七百六十八条 应收账款债权人就同一应收账款订立多个保理合同，致使多个保理人主张权利的，已经登记的先于未登记的取得应收账款；均已经登记的，按照登记时间的先后顺序取得应收账款；均未登记的，由最先到达应收账款债务人的转让通知中载明的保理人取得应收账款；既未登记也未通知的，按照保理融资款或者服务报酬的比例取得应收账款。
八、《民法典》中保理合同的规范体系
《民法典》合同编保理合同章第769条规定：“本章没有规定的，适用本编第六章债权转让的有关规定。”
本条明确了《民法典》中保理合同的规范体系，包括：
《民法典》第545条：债权人可以将债权的全部或者部分转让给第三人，但是有下列情形之一的除外：
（一）根据债权性质不得转让；
（二）按照当事人约定不得转让；
（三）依照法律规定不得转让。
当事人约定非金钱债权不得转让的，不得对抗善意第三人。当事人约定金钱债权不得转让的，不得对抗第三人。
《民法典》第546条：债权人转让债权，未通知债务人的，该转让对债务人不发生效力。
债权转让的通知不得撤销，但是经受让人同意的除外。
《民法典》第五百四十八条 债务人接到债权转让通知后，债务人对让与人的抗辩，可以向受让人主张。
第五百四十九条 有下列情形之一的，债务人可以向受让人主张抵销：
（一）债务人接到债权转让通知时，债务人对让与人享有债权，且债务人的债权先于转让的债权到期或者同时到期；
（二）债务人的债权与转让的债权是基于同一合同产生。
第五百五十条 因债权转让增加的履行费用，由让与人负担。
二、保证合同详解
一、保证合同的从属性
《民法典》第681条 保证合同是为保障债权的实现，保证人和债权人约定，当债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的情形时，保证人履行债务或者承担责任的合同。
坚持保证合同的从属性，仅认可可独立保函之例外
条文变化：
《担保法》第5条 担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。
担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。
《民法典》第682条 保证合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效的，保证合同无效，但是法律另有规定的除外。
保证合同被确认无效后，债务人、保证人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。
删除“另有规定”之但书条款，限定“法律另有规定的除外。”
理由：担保的从属性；易滋生主合同当事人欺诈、恶意串通，被用于规避法律禁止性规定：保护保证人利益。
法律另有规定：金融机构开立的独立保函
《九民纪要》54.【独立担保】从属性是担保的基本属性，但由银行或者非银行金融机构开立的独立保函除外。独立保函纠纷案件依据《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》处理。需要进一步明确的是：凡是由银行或者非银行金融机构开立的符合该司法解释第1条、第3条规定情形的保函，无论是用于国际商事交易还是用于国内商事交易，均不影响保函的效力。银行或者非银行金融机构之外的当事人开立的独立保函，以及当事人有关排除担保从属性的约定，应当认定无效。但是，根据“无效法律行为的转换”原理，在否定其独立担保效力的同时，应当将其认定为从属性担保。此时，如果主合同有效，则担保合同有效，担保人与主债务人承担连带保证责任。主合同无效，则该所谓的独立担保也随之无效，担保人无过错的，不承担责任；担保人有过错的，其承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。
此前，银行、信托公司等金融机构提供的《保证合同》格式文本，常与非金融机构保证人约定（独立保证条款无效，认定为从属性担保）：
条文变化：
《担保法》第8条 国家机关不得为保证人，但经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外。
第9条 学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得为保证人。
《民法典》第683条 机关法人不得为保证人，但是经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外。
以公益为目的的非营利法人、非法人组织不得为保证人。
与总则编表述统一：亦有助于明确了法律适用。
民法学校、幼儿园、医院能否作为保证人？最高人民法院（2017）最高法民终297号“马鞍山中加双语学校等诉新时代信托股份有限公司金融借款合同纠纷案”等（中加双语学校与新时代信托公司签订《保证合同》，为中加投资公司的债务提供连带责任保证担保）。
取决于系营利法人抑或非营利法人；性质判读依据：登记、出资人是否分配利润（不能仅基于民办学校收取学费而认定其属于营利法人，区分标准不是“取得利润”而是“利润分配给出资人”？）。
最高人民法院（2017）最高法民终297号“马鞍山中加双语学校等诉新时代信托股份有限公司金融借款合同纠纷案”
一审认为，中加双语学校是民办学校，有公益性质，但仍以盈利为目的，保证合同有效。
二审认为，首先，根据全国人大常委会《关于修改<民办教育促进法>的决定》，对民办学校实行非营利性和营利性分类管理。现有民办学校有权选择登记为营利性或非营利性。其次，中加双语学校的章程第24条第2款约定，学校接受的捐款、收取的学杂费的收支结余，归学校集体所有。第25条规定本校出资人暂不要求合理回报。第28条规定学校解散，剩余财产按三方投入方式并由审批机关统筹安排返还。第三，《民办教育促进法》第37条第2款规定民办学校收取的费用应当主要用于教育教学活动和改善办学条件。第51条规定，出资人可以从办学结余中取得合理回报。取得合理回报的具体办法由国务院规定。故中加双语学校从事办学活动，依法有权向接受教育者收取费用，收取费用是其维持教育教学活动的经济基础，并不能因收取费用而认定其从事营利活动。营利法人区别于非营利法人的重要特征，不得“取得利润”而是“利润分配给出资人”。中加双语学校章程明确了出资人暂不收取回报。据此，认定保证合同无效。
三、保证方式
（一）保证方式推定规则的回正
条文变化
《担保法》第19条 当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。
《民法典》第686条第2款：当事人在保证合同中对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照一般保证承担保证责任。
理由：连带责任保证是加重保证人责任的保证方式，应由当事人明确约定，尊重当事人的意思自治；
保证合同是单务合同，不宜作加重保证人责任的推定；
推定为连带责任保证，加重时间中因 互相担保或者连环担保导致资不抵债或者破产的问题，影响正常的生活和经营秩序，推定为一般保证，有利于防止债务风险的扩散，维护经济社会稳定。
《最高人民法院关于涉及担保纠纷案件的司法解释的适用和保证责任方式认定问题的批复》（法释[2002]38号）：担保法生效之前订立的保证合同中对保证责任方式没有约定或者约定不明的，应当认定为一般保证。
没有约定，易认定；何为“约定不明确的”？
《最高人民法院关于涉及担保纠纷案件的司法解释的适用和保证责任方式认定问题的批复》（法释[2002]38号）保证合同中明确约定保证人在债务人不能履行债务时始承担保证责任的，视为一般保证。保证合同中明确约定保证人在被保证人不履行债务时承担保证责任，且根据当事人订立合同的本意推定不出为一般保证责任的，视为连带责任保证。
《民法典》
第687条第一款：当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。
第688条第一款：当事人在保证合同中约定保证人和债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。
在保证方式推定规则修改后，如何认定当事人的约定？
《民法典》第687条： 当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。
一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，有权拒绝向债权人承担保证责任，但是有下列情形之一的除外：
（一）债务人下落不明，且无财产可供执行；
（二）人民法院已经受理债务人破产案件；
（三）债权人有证据证明债务人的财产不足以履行全部债务或者丧失履行债务能力；
（四）保证人书面表示放弃本款规定的权利。
四、保证期间
（一）期间的确定
《民法典》第692条 保证期间是确定保证人承担保证责任的期间，不发生中止、中断和延长。
债权人与保证人可以约定保证期间，但是约定的保证期间早于主债务履行期限或者与主债务履行期限同时届满的，视为没有约定；没有约定或者约定不明确的，保证期间为主债务履行期限届满之日起六个月。
债权人与债务人对主债务履行期限没有约定或者约定不明确的，保证期间自债权人请求债务人履行债务的宽限期届满之日起计算。
整合《担保法》第25-26条、《担保法解释》第31-33条，删除《担保法解释》第32条第2款（“保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年”）。
将“没有约定、约定不明”，统一为6个月。
《担保法》第25条：一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。
在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人免除保证责任；债权人已提起诉讼或者申请仲裁的，保证期间适用诉讼时效中断的规定。
《担保法解释》第三十四条：一般保证的债权人在保证期间届满前对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，从判决或者仲裁裁决生效之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。
保证期间为除斥期间，何以中断？
先诉抗辩权系执行债务人财产仍不能履行债务，何以从主债务诉讼判决或裁决生效时起算保证债务的诉讼时效期间？
《民法典》
第692条第一款：保证期间是确定保证人承担保证责任的期间，不发生中止、中断和延长。
保证期间：因保证人享有先诉抗辩权，主债务诉讼、执行周期可能较长，故债权人在保证期间内对债务人提起诉讼或申请仲裁，产生保证债务（不得行使先诉抗辩权例外情形，如何计算保证期间？）
但，一般保证人享有先诉抗辩权（687条：在主合同纠纷未经审判或仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，有权拒绝向债权人承担保证责任），故从保证人拒绝承担保证责任的权利消灭时（债权人可以对保证人行使权利时），开始计算保证债务的诉讼时效。
《民法典》
第693条第2款 连带责任保证的债权人未在保证期间请求保证人承担保证责任的，保证人不再承担保证责任。
第694条第2款 连带责任保证的债权人在保证期间届满前请求保证人承担保证责任的，从债权人请求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证债务的诉讼时效。
无变化
五、主债务变更对保证责任的影响
（一）内容变更
《民法典》第695条 债权人和债务人未经保证人书面同意，协商变更主债权债务合同内容，减轻债务的，保证人仍对变更后的债务承担保证责任；加重债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任。
债权人和债务人变更主债权债务合同的履行期限，未经保证人书面同意的，保证期间不受影响。（《担保法解释》第30条）
《民法典》第696条 债权人转让全部或者部分债权，未通知保证人的，该转让对保证人不发生效力。
保证人与债权人约定禁止债权转让，债权人未经保证人书面同意转让债权的，保证人对受让人不再承担保证责任。
《担保法》第22条 保证期间，债权人依法将主债权转让给第三人的，保证人在原保证担保的范围内继续承担保证责任。保证合同另有约定的，按照约定。（何为另有约定：《担保法解释》第28条：保证期间，债权人依法将主债权转让给第三人的，保证债权同时转让，保证人在原保证担保的范围内对受让人承担保证责任。但是保证人与债权人事先约定仅对特定的债权人承担保证责任或者禁止债权转让的，保证人不再承担保证责任。）
与债权让与相衔接，规定通知义务；更严谨地规定保证人免责规则（经其书面同意，承担保证责任）。
《民法典》第697条：债权人未经保证人书面同意，允许债务人转移全部或者部分债务，保证人对未经其同意转移的债务不再承担保证责任，但是债权人和保证人另有约定的除外。（《担保法》第23条、《担保法解释》第29条）
第三人加入债务的，保证人的保证责任不受影响。
六、债权人行为对保证责任的影响
（一）债权人怠于向债务人主张权利
一般保证人提供财产线索，债权人怠于向债务人主张权利，一般保证人可（基于先诉抗辩权）在相应的范围内免责。
第698条：一般保证的保证人在主债务履行期限届满后，向债权人提供债务人可供执行财产的真实情况，债权人放弃或者怠于行使权利致使该财产不能被执行的，保证人在其提供可供执行财产的价值范围内不再承担保证责任。（《担保法解释》第24条）
（二）债权人放弃其他担保
《民法典》
第392条 被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以请求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。
仅放弃债务人自己提供的担保，方才在相应范围内免责。
七、保证人对债权人的抗辩权
第701条 保证人可以主张债务人对债权人的抗辩。债务人放弃抗辩的，保证人仍有权向债权人主张抗辩。
第702条 债务人对债权人享有抵销权或者撤销权的，保证人可以在相应范围内拒绝承担保证责任。（新设）
除一般保证人固有的先诉抗辩权外，保证人不仅可以主张债务人对债权人的抗辩权，而且在债务人对债权人享有抵销权或者撤销权时，可以在相应范围内拒绝承担保证责任。
八、保证人的追偿权
担保人的内部追偿权？
原争议焦点在于物保与人保并存之情形：
《担保法解释》第38条 同一债权既有保证又有第三人提供物的担保的，债权人可以请求保证人或者物的担保人承担担保责任。当事人对保证担保的范围或者物的担保的范围没有约定或者约定不明的，承担了担保责任的担保人，可以向债务人追偿，也可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额。同一债权既有保证又有物的担保的，物的担保合同被确认无效或者被撤销，或者担保物因不可抗力的原因灭失而没有代位物的，保证人仍应当按合同的约定或者法律的规定承担保证责任。债权人在主合同履行期届满后怠于行使担保物权，致使担保物的价值减少或者毁损、灭失的，视为债权人放弃部分或者全部物的担保。保证人在债权人放弃权利的范围内减轻或者免除保证责任。
《物权法》第176条 被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。
《九民纪要》56.【混合担保中担保人之间的追偿问题】被担保的债权既有保证又有第三人提供的物的担保的，担保法司法解释第38条明确规定，承担了担保责任的担保人可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额。但《物权法》第176条并未作出类似规定，根据《物权法》第178条关于“担保法与本法的规定不一致的，适用本法”的规定，承担了担保责任的担保人向其他担保人追偿的，人民法院不予支持，但担保人在担保合同中约定可以相互追偿的除外。
就人保与人保并存之情形，立法明确：
《担保法》第12条 同一债务有两个以上保证人的，保证人应当按照保证合同约定的保证份额，承担保证责任。没有约定保证份额的，保证人承担连带责任，债权人可以要求任何一个保证人承担全部保证责任，保证人都负有担保全部债权实现的义务。已经承担保证责任的保证人，有权向债务人追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额。
《担保法解释》第20条 连带共同保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求任何一个保证人承担全部保证责任。连带共同保证的保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担。没有约定的，平均分担。
《民法典》规定之变化：
第700条 保证人承担保证责任后，除当事人另有约定外，有权在其承担保证责任的范围内向债务人追偿，享有债权人对债务人的权利，但是不得损害债权人的利益。
删除了向其他保证人追偿规则，但是规定“享有债权人对债务人的权利，但是不得损害债权人的利益”，如何解释：
若保证人仅享有对债务人的追偿权，第700条前三句即可，新增规定为何意？是否赋予保证人清偿代位权？（立法“暧昧不明”，是否预留解释的空间？）
一、民法典对物业服务与管理的重大意义
物业服务与管理贴近民众生活之需求，与百姓生活密切相关。对于物业服务与管理而言，《民法典》编纂和颁布具有重大的意义。
继2003年《物业管理条例》首次以国家行政法规形式确立了物业管理制度之后，民法典再次以全国人大代表大会制度的国家基本法的形式对物业管理活动予以确认。作为我国民事法律制度的集大成者，民法典的亮点之一，就是对物业管理活动从不同角度进行了一系列调整和规范。除了总则和各分编中的普遍性规定以外，合同编在合同法的基础上新增“物业服务合同”一章共14条，物权编中对物权法中“业主的建筑物区分所有权”一章共7条规定中的6条进行了实质性的修订。
立法者之所以在民法典这样一部固根本、稳定期、利长远的基础性法律中增设和修改大量物业管理的内容，是因为我国物业管理经过近四十年的快速发展，已经全面融入社会经济领域的方方面面，深刻改变城镇居民生活的点点滴滴，物业服务业已经成为不可或缺的新兴产业。物业合同入典，正是物业管理改革发展四十年所取得巨大成就的重要标志。
民法典不仅在物权编中对业主共同管理区分所有建筑物民事权利的内涵，外延及其行使规则进行了详细界定，而且在合同编中对业主与物业服务人之间的交易权利、义务及其效力规则进行了具体规范，还在侵权责任编中对作为民事主体的物业服务企业等建筑物管理人的管理义务和侵权责任作了相应规定，上述特定民事规则与总则编中的基本民事规则一道，共同构成物业管理商业活动的法律规则，有利于物业服务合同双方当事人准确预见自身行为的法律后果，最大限度降低交易成本，防控交易风险，为建立一个既井然有序、又生机勃勃的物业管理市场提供法律保障。法治是最好的营商环境，民法典为物业管理营商环境增添了浓墨重彩的一笔。
二、物业服务合同概述
（一）物业服务合同的含义
物业服务合同是物业服务人在物业服务区域内，为业主提供建筑物及其附属设施的维修养护、环境卫生和相关秩序的管理维护等物业服务，业主支付物业费的合同。（《民法典》第937条）
特征：
注意：业主是个群体，但要形成一个声音，达成一致意见，由业主委员会和业主大会依法选聘。
3、物业服务合同是要式合同，应当采用书面形式。
（二）物业服务合同的作用
1、业主自治自律与物业服务人的统一、专业化管理结合。这个结合点就是合同。
业主的建筑物区分所有权
业主对建筑物内的住宅、经营性用房等专有部分享有所有权，对专有部分以外的共有部分享有共有和共同管理的权利（《民法典》第271条）
专有权 共有权 成员权（管理权）
专有权的主体：业主
法释[2009]7号第一条 依法登记取得或者根据物权法第二章第三节规定（取得物权无需登记）取得建筑物转有部分所有权的人，应当认定为物权法第六章所称的业主。
基于与建设单位之间的商品房买卖民事法律行为，已经合法占有建筑物专有部分，但尚未依法办理所有权登记的人，可以认定为物权法第六章所称业主
业主身份的认定：
物业使用人
法释[2009]7号第十六条 建筑物区分所有权纠纷涉及专有部分的承租人、借用人等物业使用人的，参照本解释处理。
专有部分的承租人、借用人等物业使用人，根据法律、法规、管理规约、业主大会或者业主委员会依法作出的决定，以及其与业主的约定，享有相应权利，承担相应义务。
建筑物区分所有权之专有权的客体认定
法释[2009]7号第二条 建筑区划内符合下列条件的房屋，以及车位、摊位等特定空间，应当认定为物权法第六章所称的专有部分：
规划上专属于特定房屋，且建设单位销售时已经根据规划列入该特定房屋买卖合同中的露台等，应当认定为物权法第六章所称专有部分的组成部分。
本条第一款所称房屋，包括整栋建筑物。
专有权的内容：权利及其限制
《民法典》
第271条 业主对建筑物内的住宅、经营性用房等专有部分享有所有权，对专有部分以外的共有部分享有共有和共同管理的权利。
第279条 业主不得违反法律、法规以及管理规约，将住宅改变为经营性用房。业主将住宅改变为经营性用房的，除遵守法律、法规以及管理规约外，应当经有利害关系的业主一致同意。
建筑物区分所有权之成员权（管理权）
成员权的落实途径：业主大会及业主委员会
《民法典》第277条 业主可以设立业主大会，选举业主委员会。业主大会、业主委员会成立的具体条件和程序，依照法律、法规的规定。
地方人民政府有关部门、居民委员会应当对设立业主大会和选举业主委员会给予指导和协助。
表决规则（降低门槛）
《民法典》第278条 下列事项由业主共同决定：
（一）制定和修改业主大会议事规则；
（二）制定和修改管理规约；
（三）选举业主委员会或者更换业主委员会成员；
（四）选聘和解聘物业服务企业或者其他管理人；
（五）使用建筑物及其附属设施的维修资金；
（六）筹集建筑物及其附属设施的维修资金；
（七）改建、重建建筑物及其附属设施；
（八）改变共有部分的用途或者利用共有部分从事经营活动；
（九）有关共有和共同管理权利的其他重大事项。
业主共同决定事项，应当由专有部分面积占比三分之二以上的业主且人数占比三分之二以上的业主参与表决。决定前款第六项至第八项规定的事项，应当经参与表决专有部分面积四分之三以上的业主且参与表决人数四分之三以上的业主同意。决定前款其他事项，应当经参与表决专有部分面积过半数的业主且参与表决人数过半数的业主同意。
进一步完善了业主的建筑物区分所有权制度
（解决业主大会成立难、公共维修资金使用难等问题）
《物权法》第76条
成员权的实现：物业服务企业或其他管理人
业主——业主大会——业主委员会
——委托物业服务企业或其他管理人
对建设单位聘请的物业服务企业或者其他管理人，业主有权依法更换。
第285条 物业服务企业或者其他管理人根据业主的委托，依照本法第三编有关物业服务合同的规定管理建筑区划内的建筑物及其附属设施，接受业主的监督，并及时答复业主对物业服务情况提出的询问。
物业服务企业或者其他管理人应当执行政府依法实施的应急处置措施和其他管理措施，积极配合开展相关工作。
二、物业服务合同概述
（三）物业服务合同的主要内容
物业服务合同的内容一般包括服务事项、服务质量、服务费用的标准和收取办法、维修资金的使用、服务用房的管理和使用、服务期限、服务交接等条款。
物业服务人公开作出的有利于业主的服务承诺，为物业服务合同的组成部分
《物业服务合同（示范文本）》
《前期物业服务合同（示范文本）》
（三）物业服务合同的主要内容
第941条 物业服务人将物业服务区域内的部分专项服务事项委托给专业性服务组织或者其他第三人的，应当就该部分专项服务事项向业主负责。
物业服务人不得将其应当提供的全部物业服务转委托给第三人，或者将全部物业服务支解后分别转委托给第三人。
第942条 物业服务人应当按照约定和物业的使用性质，妥善维修、养护、清洁、绿化和经营管理物业服务区域内的业主共有部分，维护物业服务区域内的基本秩序，采取合理措施保护业主的人身、财产安全。
对物业服务区域内违反有关治安、环保、消防等法律法规的行为，物业服务人应当及时采取合理措施制止、向有关行政主管部门报告并协助处理。（《民法典》第1254条 物业服务企业必要的安全保障义务）
2、确立业主（或建设单位）和物业服务人在物业管理活动中的权利义务的法律依据，如支付物业费
第944条 业主应当按照约定向物业服务人支付物业费。物业服务人已经按照约定和有关规定提供服务的，业主不得以未接受或者无需接受相关物业服务为由拒绝支付物业费。
业主违反约定逾期不支付物业费的，物业服务人可以催告其在合理期限内支付；合理期限届满仍不支付的，物业服务人可以提起诉讼或者申请仲裁。
物业服务人不得采取停止供电、供水、供热、供燃气等方式催交物业费。
第945条 业主装饰装修房屋的，应当事先告知物业服务人，遵守物业服务人提示的合理注意事项，并配合其进行必要的现场检查。
业主转让、出租物业专有部分、设立居住权或者依法改变共有部分用途的，应当及时将相关情况告知物业服务人。
完善高空抛物坠物治理规则
第1254条 禁止从建筑物中抛掷物品。从建筑物中抛掷物品或者从建筑物上坠落的物品造成他人损害的，由侵权人依法承担侵权责任；经调查难以确定具体侵权人的，除能够证明自己不是侵权人的外，由可能加害的建筑物使用人给予补偿。可能加害的建筑物使用人补偿后，有权向侵权人追偿。
物业服务企业等建筑物管理人应当采取必要的安全保障措施防止前款规定情形的发生；未采取必要的安全保障措施的，应当依法承担未履行安全保障义务的侵权责任。
发生本条第一款规定的情形的，公安等机关应当依法及时调查，查清责任人。
（一）概述
建设单位依法与物业服务人订立的前期物业服务合同，以及业主委员会与业主大会依法选聘的物业服务人订立的物业服务合同，对业主具有法律约束力。（《民法典》第939条）
建设单位依法与物业服务人订立的前期物业服务合同约定的服务期限届满前，业主委员会或者业主与新物业服务人订立的物业服务合同生效的，前期物业服务合同终止。（《民法典》第940条）
（三）物业服务合同
由业主委员会或者业主和物业服务人员签订
依据前款规定解除合同造成物业服务人损失的，除不可归责于业主的事由外，业主应当赔偿损失。
第947条 物业服务期限届满前，业主依法共同决定续聘的，应当与原物业服务人在合同期限届满前续订物业服务合同。
物业服务期限届满前，物业服务人不同意续聘的，应当在合同期限届满前九十日书面通知业主或者业主委员会，但是合同对通知期限另有约定的除外。
第948条 物业服务期限届满后，业主没有依法作出续聘或者另聘物业服务人的决定，物业服务人继续提供物业服务的，原物业服务合同继续有效，但是服务期限为不定期。
当事人可以随时解除不定期物业服务合同，但是应当提前六十日书面通知对方。
原物业服务人违反前款规定的，不得请求业主支付物业服务合同终止后的物业费；造成业主损失的，应当赔偿损失。
第950条 物业服务合同终止后，在业主或者业主大会选聘的新物业服务人或者决定自行管理的业主接管之前，原物业服务人应当继续处理物业服务事项，并可以请求业主支付该期间的物业费。
四、合伙合同详解
一、合伙合同的界定
合伙合同的体例变迁
《合伙企业法》（1997年通过，2006年修改）
《民法通则》第30条 个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。（变动：个人、共同劳动）
实务中名为合伙实为借贷，名为委托（委托投资）、合作实为合伙的认定（核心：共享收益、共担风险）
合伙合同，又称“合同型合伙”，根据合伙合同而形成的合伙。
合伙企业，又称“企业型合伙”，是依据《合伙企业法》设立，必须在工商行政管理机关办理登记，对外承担无限连带责任的营利性组织。
《合伙企业法》第2条：“本法所称合伙企业，是指自然人、法人和其他组织依照本法在中国境内设立的普通合伙企业和有限合伙企业。 普通合伙企业由普通合伙人组成，合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任。本法对普通合伙人承担责任的形式有特别规定的，从其规定。 有限合伙企业由普通合伙人和有限合伙人组成，普通合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任，有限合伙人以其认缴的出资额为限对合伙企业债务承担责任。”
主要区别：
营利性 营利性或非营利性目的VS主要以营利性为目的
组织性 突出协议性，非民事主体VS突出组织性，非法人组织（需经登记）
持续性 临时性、偶然性、一次性VS持续性、长期性
法律适用
适用规则
民事合伙：主要适用民法典合同编，特殊情形类推适用《合伙企业法》（如：合伙人可出资的财产类型，可类推适用《合伙企业法》第16条：“合伙人可以用货币、实物、知识产权、土地使用权或者其他财产权利出资，也可以用劳务出资。 合伙人以实物、知识产权、土地使用权或者其他财产权利出资，需要评估作价的，可以由全体合伙人协商确定，也可以由全体合伙人委托法定评估机构评估。 合伙人以劳务出资的，其评估办法由全体合伙人协商确定，并在合伙协议中载明。”）
合伙企业：《合伙企业法》（特别法）→民法典合同编（合伙合同→第一分编通则）（如：《民法典》第971条执行合伙人报酬请求权的规定可适用于合伙企业）→民法典总则编
第968条 合伙人应当按照约定的出资方式、数额和缴付期限，履行出资义务。
《合伙企业法》第17条：“合伙人应当按照合伙协议约定的出资方式、数额和缴付期限，履行出资义务。 以非货币财产出资的，依照法律、行政法规的规定，需要办理财产权转移手续的，应当依法办理。”
问题：出资人是否享有履行抗辩权？
《民法典（草案）2019年12月16日稿》：一个或数个合伙人不履行出资义务的，其他合伙人不能因此拒绝出资。
第969条 合伙人的出资、因合伙事务依法取得的收益和其他财产，属于合伙财产。
《合伙企业法》第20条：“合伙人的出资、以合伙企业名义取得的收益和依法取得的其他财产，均为合伙企业的财产。”
合伙合同终止前，合伙人不得请求分割合伙财产。
《合伙企业法》第21条：“合伙人在合伙企业清算前，不得请求分割合伙企业的财产；但是，本法另有规定的除外。 合伙人在合伙企业清算前私自转移或者处分合伙企业财产的，合伙企业不得以此对抗善意第三人。”
问题：合伙财产的性质？
合伙事务由全体合伙人共同执行。按照合伙合同的约定或者全体合伙人的决定，可以委托一个或者数个合伙人执行合伙事务；其他合伙人不再执行合伙事务，但是有权监督执行情况。
《合伙企业法》第26条：“合伙人对执行合伙事务享有同等的权利。 按照合伙协议的约定或者经全体合伙人决定，可以委托一个或者数个合伙人对外代表合伙企业，执行合伙事务。 作为合伙人的法人、其他组织执行合伙事务的，由其委派的代表执行。”
合伙人分别执行合伙事务的，执行事务合伙人可以对其他合伙人执行的事务提出异议；提出异议后，其他合伙人应当暂停该项事务的执行。
《合伙企业法》第29条：“合伙人分别执行合伙事务的，执行事务合伙人可以对其他合伙人执行的事务提出异议。提出异议时，应当暂停该项事务的执行。如果发生争议，依照本法第三十条规定作出决定。 受委托执行合伙事务的合伙人不按照合伙协议或者全体合伙人的决定执行事务的，其他合伙人可以决定撤销该委托。”
三、合伙的内部关系2：合伙的损益分配
第972条 合伙的利润分配和亏损分担，按照合伙合同的约定办理；合伙合同没有约定或者约定不明确的，由合伙人协商决定；协商不成的，由合伙人按照实缴出资比例分配、分担；无法确定出资比例的，由合伙人平均分配、分担。
《合伙企业法》第33条：“合伙企业的利润分配、亏损分担，按照合伙协议的约定办理；合伙协议未约定或者约定不明确的，由合伙人协商决定；协商不成的，由合伙人按照实缴出资比例分配、分担；无法确定出资比例的，由合伙人平均分配、分担。 合伙协议不得约定将全部利润分配给部分合伙人或者由部分合伙人承担全部亏损。”
四步走：约定→协商→实缴出资→平均
【合伙债务承担】第973条 合伙人对合伙债务承担连带责任。清偿合伙债务超过自己应当承担份额的合伙人，有权向其他合伙人追偿。（注：不同于合伙企业的补充无限连带）
《合伙企业法》第38条：“合伙企业对其债务，应先以其全部财产进行清偿。”
第39条：“合伙企业不能清偿到期债务的，合伙人承担无限连带责任。”
第40条：“合伙人由于承担无限连带责任，清偿数额超过本法第三十三条第一款规定的其亏损分担比例的，有权向其他合伙人追偿。”
【合伙份额转让】第974条 除合伙合同另有约定外，合伙人向合伙人以外的人转让其全部或者部分财产份额的，须经其他合伙人一致同意。
《合伙企业法》第22条：“除合伙协议另有约定外，合伙人向合伙人以外的人转让其在合伙企业中的全部或者部分财产份额时，须经其他合伙人一致同意。 合伙人之间转让在合伙企业中的全部或者部分财产份额时，应当通知其他合伙人。”
问题：是否有优先购买权？
【合伙人债权人的代位权】第975条 合伙人的债权人不得代位行使合伙人依照本章规定和合伙合同享有的权利，但是合伙人享有的利益分配请求权除外。
《合伙企业法》第41条：“合伙人发生与合伙企业无关的债务，相关债权人不得以其债权抵销其对合伙企业的债务；也不得代位行使合伙人在合伙企业中的权利。”
第976条（新增）合伙人对合伙期限没有约定或者约定不明确，依据本法第五百一十条的规定仍不能确定的，视为不定期合伙。
合伙期限届满，合伙人继续执行合伙事务，其他合伙人没有提出异议的，原合伙合同继续有效，但是合伙期限为不定期。
合伙人可以随时解除不定期合伙合同，但是应当在合理期限之前通知其他合伙人。
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