工程总承包合同主要风险管理
一、工程总承包招投标问题
（一）工程总承包项目招标阶段
建设单位应当在发包前完成项目审批、核准或者备案程序。
采用工程总承包方式的企业投资项目，应当在核准或者备案后进行工程总承包项目发包。
采用工程总承包方式的政府投资项目，原则上应当在初步设计审批完成后进行工程总承包项目发包；其中，按照国家有关规定（《政府投资条例》）简化报批文件和审批程序的政府投资项目，应当在完成相应的投资决策审批后进行工程总承包项目发包。
《政府投资条例》
对下列政府投资项目，可以按照国家有关规定简化需要报批的文件和审批程序：
（一）相关规划中已经明确的项目
（二）部分扩建、改建项目；
（三）建设内容单一、投资规模较小、技术方案简单的
签订合同时缺少工程规划许可证则合同无效的规定 不适用于工程总承包，因为工程图出来以后才能办理工程规划许可证。
fidic 黄皮书业主资料错误可调整工程价款，epc不能调整
背靠背条款司法实践：
1、支持：2019苏13民终3082认为属于意思自治，不违反法律行政法规的强制性规定；
2020沪01民终2901号：
背靠背条款体现了就分包所涉项目总包和分包风险共担原则，总包将相应风险传导给分包。背靠背支付条款属于附条件支付行为，不违反法律行政法规效力强制性规定，不违反公序良俗，不损害社会公共利益，民事活动遵循法无明文禁止皆可为的规则。
2、不支持：a分包合同无效，背靠背条款无效；b怠于行使权利，视为不正当阻碍条件实现，不能以背靠背条款对抗c未能完成举证d违反公平原则e约定不明f违反合同相对性
背靠背 pay when pay 或 pay if pay。
通常指合同的负有付款义务的一方在合同中设置的，以其在与第三人的相关合同中收到相关款项作为其支付本合同相关款项的前提条件的条款。
支持背靠背案例
（2019）苏13民终3082号
（2020）沪01民终2901号
不支持案例情形
1、分包合同无效 （2020）琼72民初259号
2、怠于行使权力 （2020）最高法民终106号
3、未能完成举证 （2019）鄂民申2110号
4、违反公平原则（2014）中民终字第01260号
5、 约定不明 （2020）京03民终13564号
6、违反合同相对性原则 （2019）内29民再12号
一.招投标问题
（一）政投项目原则上应当在初设审批完成后进行工程总承包项目发包。原因：1、上位法《政府投资条例》 9、12条；2、财政预算资金以概算作为投资目标，避免超概和争议。简化报批的情形：《政府投资条例》规定的4类情形。
（二）工程总承包招标文件专属的规定。1、发包人要求（11项）：写不清楚，容易影响合同履行和价款调整，审判和仲裁部门难裁决；解释顺序同等于专用条款；
（三）FIDIC条件下EPC业主提供的前期工作资料可以zhaoibiaowenjianhuozhehetongzhuanyigei chengbaoren.
（案例）2023年滁州环卫中心生活垃圾填埋场项目。
问题五：联合体是否可以把设计或者施工的主体部分转包出去？-不可
12号文双资质的要求：设计主体部分或施工主体结构不可分包-借鉴国际工程施工总承包的理念
《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第八条：联合体一方不进行施工也未对施工活动进行组织管理的，并且向联合体其他方收取管理费或者其他类似费用的，视为联合体一方将承包的工程转包给联合体其他方【三个条件缺一不可，可认定为内部转包】。
问题六：联合体之间内部分包
场景一：为了规避税务风险而在联合体之间“分工”转“分包”（虚假的意思表示/ 骗取中标）
场景二：联合体之间具备专业资质的专业工程分包（如果联合体之间具备相应资质，那可以将工程分包给联合体另一方，合法的）
问题七：联合体之间分工及分工的限制
联合体各成员分工承担的工作内容必须与适用法律规定的该成员的资质资格相适应，不应根据其就承包工作的分工而减免对发包人的任何合同责任【设计的工作应分配给具有设计资质的一方，施工的工作应分配给具有施工资质的一方】；
联合体协议经发包人确认后作为合同附件（在投标之时提交的）。在履行合同过程中，未经发包人同意，不得变更联合体成员和其负责的工作范围，或者修改联合体协议中与本合同履行相关的内容。
问题八：如何加强设计施工融合体现工程总承包模式优势特征【法务如何合规】
1、联合体组建之前应加强彼此考察并保持联合体的稳定性
2、设计阶段双方共同勘察现场，面对面沟通促进设计成果可施工性做好限额设计
3、施工采购阶段加强设计交底并做好设计对施工采购全过程的指导
4、设计施工采购竣工验收阶段加强对“发包人要求”的遵守
5、结合项目情况发挥工程总承包模式分阶段分单体分标段审图优势
6、完善项目管理部门自有人员配置职能明确减少内耗
7、明确设计优化指责和利益分配
8、建立联合体争议解决的快速机制减少对外违约
问题一：招标人能否在招标文件中明确“不接受联合体投标”？
1、据《招投标法实施条例》37条、《政府采购货物和服务招投标管理办法》第19条：如果招标人明确在资格预审公告、招标公告或者投标邀请书中载明是否接受联合体投标；如未载明，不得拒绝；
2、江苏、安徽政策：招标人应明确是否接受联合体参加投标；
建议还是不要拒绝联合体投标，免得被一些具有双资质的企业将其垄断。
问题二：联合体模式下工程款支付的路径
1、付款给牵头人
（1）风险：A和B，98%是建安的费用，由B提供服务；2%是设计费，由A提供服务。如果牵头人是设计公司，那么其收款后再向B付款可能就涉及到虚开增值税发票的问题，即服务流不一致。B向业主提供服务，但是其向A开具发票，存在触犯刑法的可能性）
（2）如何规避：A和B可以签订委托收款协议，后B还将发票开给业主。
2、联合收款账户
3、分别支付（一方负责采购、一方负责施工和设计）
问题三：联合体“对下”责任司法实践中理解差异
1、法律规定：《建筑法》27条：共同承包的各方对承包合同的履行承担连带责任。
2、问题：A与B一起投标，但如果专业分包后（专业分包、劳务分包、设备材料采购单位），AB是否需要对下家承担责任？
3、【2015】川民终字第664号--对下承担连带责任；
【2016】鄂09民终1114号--对下步承担
4、地方实施办法：
（1）新疆-联合体各方应共同与分包单位签订分包合同，按照分包合同共同承担责任；
5、民法典实施后的影响：第465条-依法成立的合同，仅对当事人具有法律约束力，但是法律另有规定的除外。
6、司法审判：基本都要对下承担责任，但民法典出台后，是否有变化需要观望。
7、联合体规避风险的方式：可以约定联合体之间各自负有相应的指责，如果因一方的行为造成对方利益的损失，需要承担相应的违约责任。
4、背靠背合同如何约定才能有效
（1）合同有效
（2）约定清晰
（3）披露总包合同付款条件【如果没有披露，不会导致背靠背条款无效，但是会使得仲裁庭有一个不公平的心证】
（4）格式条款风险【注意避免使用格式条款或者做一个特别的三号字体或者加粗进行提示】
（5）积极行使权利【积极发送付款函，提示违反了合同约定等；如果分包商已提起了诉讼，承包方也要向业主提起诉讼】
（6）举证责任及强度
（7）业主付款比例的认定【区分每个施工项目的支付比例，有的先施工，有的后施工，可能每个项目对应的付款比例也不同】
（8）加强工程总承包模式下的适用性
5、“背靠背”条款在EPC模式下的扩大化适用（风险管理方法）
（1）付款：【可以约定业主付款，承包人再付款】发包人可以把项目的勘察风险转移给承包方，如果承包方没有向分包商披露，分包商也无权向发包人主张损失；
（2）质量【违约责任/解除合同】：机器或者项目达不到业主的产能要求（差距小），可能构成违约；或者合同目的不能实现，则构成根本违约，得以解除合同--因此承包人在发包合同中将业主的项目要求传达给分包商；
（3）安全：虽然分包造成安全损失，总包单位承担连带责任；但分包单位不服从总包管理的，由分包单位承担主要责任-总包单位要将业主的安全要求传达给分包，且在项目履约过程中对于分包单位安全管理的证据留存；
（4）进度：总包单位是否能够将施工节点的进度等传递下去或者进一步压缩工期；
（5）变更：施工模式下，只要有设计变更，就有施工价款的调整；而工程总承包模式下，所有的承包商不得因为设计变更而向发包人主张变更价款，除非是发包人要求发生变化而导致的工程价款变更【承包人可以约定，发包人主张的变更未经业主确定为变更的，该变更不构成合同约定的变更】；
（6）索赔期限：如果发包人不认可分包人的变更，那分包人应及时提出索赔的主张，避免丧失索赔权；并且索赔的情形，也需要依照背靠背传达下去（可以构成索赔的情形，如果发包方确认构成违约且已向承包方实际支付，才可向分包商赔付）；
（7）违约：对于分包合同要设置一个高比例的违约条款，因为总包的合同金额比分包合同要多，因此相同的违约比例并不能监管分包商；还可以约定如果分包的违约使得我构成对于业主的违约，也由分包商承担。
6、“背靠背”实践需要研究的主要问题
“背靠背”条款的应用及管理
1、“背靠背”的国际视角
美国-部分州认为该条款违反了公共政策而无效
英国-不支持该条款
2、国内司法裁判思路
案例一：（2019）苏13民终3082号【支持】
（1）法律规范层面尚无该条款无效的规定。“背靠背”条件未存在损害国家、集体或第三人利益以及以合法形式掩盖非法目的等情形；
（2）背靠背条款是当事人真实意思表示，属于私法自治的表现；
（3）背靠背条款在一定范围内具有合理性。工程分包的目的在于引入专业分包商的技术能力，与总承包商共同向业主承担责任。
背靠背支付条款属于附条件支付行为，不违反法律行政法规的效力性强制规定，不违反公序良俗，不损害社会公共利益，民事活动遵循“法无明文禁止即可为”的原则。
3、司法审判实践中不支持的案例
情形一：分包合同无效，背靠背条款无效（通常情形下，合同无效，只有争议条款可以履行；如是建设工程施工合同，合同无效，可以参照合同约定支付价款）【（2020）琼72民初259号】
情形二：怠于行使权利（因分包商与业主没有合同，只有总包能向发包主张权利。承包方没有向发包方积极主张权利，则不可以“背靠背”条款抗辩）【（2020）最高法民终106号】
情形三：未能完成举证（举证义务在总包单位-业主整体付款数目+业主整体付款项下对应分包商项目的付款比例）【（2019）鄂民申2110号】
情形四：违反公平原则【（2014）一中民终字第01260号】
情形五（司法实践中最多的情形）：约定不明（pay when pay, 业主支付给承包方7天内，承包方向分包商支付-附期限的条款不认可其为“背靠背”条款，不予支持）【（2020）京03民终13563号】
情形六：违反合同相对性原则【（2019）内29民再12号】
4、“背靠背”条款适用的风险管理
（1）合同有效性：避免无效分包情形，否则只有争议解决条款有效
（2）约定清晰：我对你的付款除了满足按照进度节点付款，还可约定“如果业主未向我实际付款，那么我对你没有付款责任”“如果业主未向我付款，那么你不可以未付款来停工”“如果业主向我实际付款，我再向你进行付款”
（3）披露总包合同付款条件
3、工程总承包项目招标文件中发包人要求应明确-发包人要求的意义
构成承包人违约的情形：
（1）如采用EPC（工程总承包模式）合同，即便业主提供的地质条件等不正确、不真实，但如果承包人因此无法完成工程，仍构成违约；
（2）如是施工总承包模式，完成建安的验收可以获得97%的工程款；但如果是EPC总承包，如无法实现发包人工程的要求，仍构成违约（交钥匙工程，设计、施工和采购都是承包方的责任，一旦无法实现业主的合同目的，就构成违约）
4、工程总承包单位的资质资格及利害关系
（1）工程总承包单位应当同时具有与工程规模相适应的工程设计资质和施工资质；
（2）具有相应的项目管理体系和项目管理能力，财务、风险承担能力，以及与发包工程相类似的设计、施工或者工程总承包业绩。
5、工程总承包单位的资质资格及限制
（1）工程总承包单位不得是工程总承包项目的代建单位、项目管理单位、监理单位、造价咨询单位、招标代理单位（代建、监理等的母公司或子公司也不可以做工程总承包单位）；
（2）政府投资项目的项目建议书、可研报告、初步设计文件编制单位及评估单位，一般也不得成为该项目的工程总承包单位（工程前期的咨询单位不得成为工程总承包单位）。
（3）但是，政府投资项目招标人公开已经完成的项目建议书、可研报告、初步设计文件的，上述单位可以参与该工程总承包项目的投标，经依法评标、定标，成为工程总承包单位（咨询单位前期已经完成咨询的，招标人公开后，咨询单位可以投标）。
6、F+EPC招标合法性（垫资施工的投标项目）
（1）-企业垫资是可以请求垫资及其利息的
-政府投资项目的垫资是否合法？
《政府投资条例》第22条：政府投资项目不得由施工单位垫资建设，否则责令改正，暂停或停止拨付资金，暂停或停止建设活动等。
（2）F+EPC模式下采用的几种垫资模式【进度款不得低于60%，竣工结算后需要支付到97%，质保期过后要支付3%，低于上述标准可能构成垫资】：
-股权型：项目EPC承包方与项目业主共同出资成立合资公司，合资公司在EPC承包方的协助下筹措项目建设资金，用于支付EPC工程总承包费用【合法】；
-债权型：项目承包商以委托贷款、信托贷款或者借款等方式向项目业主提供建设资金，由项目业主用于支付EPC工程总承包费用【合法】；
-延付型：项目EPC承包商先行融资建设，EPC工程总承包费用在建设期间支付一部分，剩余部分由项目业主延期支付【不合法】。
6、暂估价的招标（暂估价且超过400万，必须招标才可分包）
工程总承包单位可以采用直接发包的方式进行分包（不需要招标，因为招投标时已经过招投标竞争）。以暂估价形式包括在总承包范围内的工程、货物、服务分包时，属于依法必须进行招标的项目范围且达到国家规定规模标准的（超过400万），应当依法招标（可以业主，可以业主与总包联合招标）。
1、工程总承包项目招标阶段【项目合法性】
（1）建设单位应在发包前完成审核、备案等程序。
（2）具体明确为：
A. 政府投资项目立项-审批制；
B.【包括社会资本企业和国有企业】
企业投资项目 立项（涉及重大民生）-核准制；
其他投资项目-备案制。
2、企业投资项目完成核准或者备案的项目立项程序即可，但采用工程总承包方式的政府投资项目，原则上应当在初步设计审批完成后进行工程总承包项目发包；【方案项目和施工图的设计不能进入政府投资项目的承包范围，在可研之后也不能发包，只能在初步设计审批后才能发包】。
其中，按照国家有关规定（《政府投资条例》）简化报批文件和审批程序的政府投资项目，应当在完成相应的投资决策审批后进行工程总承包项目发包【以下4种政府项目只需要立项审批，无需在完成初步设计审批即可发包】。
（一）相关规划中已经明确的项目
（二）部分扩建、改建项目
（三）建设内容单一、投资规模较小、技术
（四）为应对自然灾害、事故灾难、公共卫生事件、社会安全事件等突发事件需要紧急建设的项目。
2、招标文件的编制
（一）投标人须知（二）评标办法和标准（三）拟签订合同的主要条款（四）发包人要求【承包人需按照发包人要求去施工，而非工程量清单，工程量清单仅作为投标报价依据《工程总承包项目发包人要求编写操作指南》】，列名项目的目标、范围、设计和其他技术标准，包括对项目的内容、范围、规模、标准、功能、质量、安全、节约能源、生态环境保护、工期、验收等的明确要求（五）建设单位提供的资料和条件【招投标人可以利用该条款将勘验风险是否可以转移进行约定】，包括发包前完成的水文地质、工程地质、地形等勘查资料，以及可行性研究报告、方案设计文件或者初步设计文件等【三个文件是并列的，政府提供初步设计文件；企业提供可研后可发包/ EPC模式下可以把发包人勘查错误的风险转移给承包人】；（六）投标文件格式（七）其他材料
3、《政府投资条例（行政法规）》第9条：项目单位应当对项目建议书、可研报告、初步设计文件等的真实性负责。
-上述条款是法律性强制行规定，但是是管理性强制性规定-即合同如果违反该强制性规定不会导致合同无效，仅是国家行政机关可对其进行处罚。
基于背靠背条款的来源，买卖合同中如何适用背靠背条款？
已学习第8课时（至第21分钟）
举证强度要求不同
施工总承包：工艺、工序、设备、安装等来区分
业主证明施工方有问题
工程总承包：施工方证明业主有问题
76.7亿EPC合同江西丰城三期电厂事故：
直接原因：砼强度不足违规拆除模板
间接原因：任意压缩合理工期212天，业主和监理、总承包签署会议纪要110天，压缩50%，无论证，50-53层坍塌
国务院事故调查组，无法处罚工程总承包单位
安全生产法 建设工程安全生产管理条例，建筑法，建设工程质量管理条例等等，没有针对工程总承包主体的法律处罚
健全建立工程总承包立法提上日程
提高建设效率，通过设计施工融合，分段分单体分标段办理图纸审查、施工许可证
24个月改为7.5个月，没法单机调试、联机调试、带料调试
业主指定专业分包、设计单位、设备等，需要负责
业主推荐设备品牌6个，管理过程中不允许选择推荐范围外的设备
设备到厂后没有调试就开始加药水，不稳定生产，业主、环保部门检查不达标，监测部门给业主发放罚款通知书100万/次，达标后三年每年退税5000万
合同法113条，584条，一方承担的违约责任，不能超过签约时能预见到的。签约判断，不能遇见的损失，不承担违约责任。
合理工期的认定、界定是没有依据
建筑法的解释:依据国家定额工期计算出来的，经过发承包双方协商的，各方都满意，合理的经济的工期。
工程量清单计价规范：国家定额工期不能压缩20%，不能低于80%，北京、吉林三七开，河北四六开。
工程总承包，业主需要对方承担一切所有损失，直接损失、间接损失等
英美：不接受间接损失，不做了
日韩:你加钱，我就干
中国：坦然接受，视而不见
确实工作要做到极致
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