9.独立保函，不能主张一般保证或连带保证责任。不可撤销（未经受益人同意）、效力独立存在、见索即付。保函生效、失效日期应当明确。

10.政府审计能否作为工程总承包项目结算依据

2015年最高院的全国民事审判工作会议纪要第49条规定，除合同另有约定，当事人请求以审计机关作出的审计报告、财政评审机构作出的评审结论作为工程价款结算依据的，一般不予支持。

施工总承包一般采用综合单价，根据工程量最后据实结算。工程总承包项下采用固定总价，无论工程量如何变化（另有约定除外）。

5.发包人要求及基础资料错误的风险分配。风险责任主要由发包人承担。

6.工程总承包变更认定及风险管理。发包人提出变更，承包人收到变更指示后认为不能执行应在合理期限内提出不能执行的理由，或收到变更指示后14天内向工程师提交变更估价申请。工程师收到后7天内审查并报送发包人。承包人提交14天内审批完毕，逾期视为认可。

索赔事件发生后，索赔方28天内提交索赔意向通知书，再往后28天内正式递交索赔报告，有持续影响的，每月递交延续索赔通知。索赔事件影响结束后28天内递交最终索赔报告。

承包人提出索赔的，工程师（发包人一方）及时审查，42天内答复索赔处理结果，不予答复的视为认可索赔。发包人提出索赔的，与前述约定相似。

7.结算协议生效后，发包人或承包人再以工期延误等为由主张赔偿的，法院不予支持。结算协议另有约定（声明保留）的除外。（2017）最高法民再97号

8.建设单位工程款支付担保。《保障农民工工资支付条例》规定建设单位要为承包人提供工程款支付担保。示范文本约定发包人应提供支付担保。

四、工程总承包质量、工期、价款、结算及风险分配问题

1.质量验收满足合同中业主的合同预期目的（FFP）

2.禁止设置不合理工期（招标阶段）和任意压缩合理工期（设计和施工阶段）江西丰城发电厂事故就存在压缩工期原因。工程总承包模式可以分阶段/分单体/分标段审图/办理施工许可以压缩工期提高建设效率。

3.工程总承包项目的计价方式

企业投资项目的工程宜采用总价合同，政府投资项目应当合理确定合同价格形式（总价合同或清单计价方式）。采用总价合同的，除合同约定可以调整的情形外，合同总价一般不予调整。

12号文，双资质要求下（参考建筑法及招投标法规定），设计主体部分或施工主体结构应由其自行完成，不得对外分包。熟悉借鉴FIDIC合同相关规定及经验。

问题五：联合体之间内部转包，联合体一方不进行施工、也不对工程实施组织管理、又收取管理费等类似费用，属于转包。

问题六：联合体之间内部分包，作为牵头人的设计单位为规避风险而在联合体之间“分工”转“分包”（与分工的施工单位签订工程分包合同，违法），联合体之间具备专业资质的专业工程分包（合法）。

问题七：联合体之间分工及分工调整的限制

联合体各成员分工承担的工作内容必须与其资质资格相适应，但仍对业主承担连带责任。未经业主同意，不得变更联合体成员和其负责的工作范围，或修改联合体协议中与本合同履行相关的内容。

问题八：如何加强设计施工融合体现工程总承包模式优势特征

设计阶段双方共同勘察现场面对面沟通促进设计成果可施工性做好限额设计；施工采购阶段加强设计交底并做好设计对施工采购全过程的指导；设计施工采购竣工试验竣工验收阶段加强对“发包人要求”的遵守。结合项目情况发回工程总承包模式分阶段分单体分标段（边设计边施工）审图优势；完善项目管理部门自有人员配置职能明确减少内耗；明确设计优化职责和利益分配；建立联合体争议解决的快速机制减少对外违约。

工程总承包模式下复杂的联合体法律问题

工程总承包代为可以是双资质的单位或由具有相应资质的设计单位和施工单位组成联合体。合理确定牵头单位，联合体各方共同与建设单位签订工程总承包合同，就工程总承包项目承担连带责任。

问题一：招标人能否在招标文件中明确“不接受联合体投标”？ 可以，江苏、安徽省规定在招标文件中明确接受联合体参加投标。

问题二：联合体模式下工程款支付路径。付款给牵头人（建议施工单位作为牵头人。如设计单位作为牵头人，服务流不一致，施工单位是向业主提供施工，营改增下可能涉及虚开的税务风险）、付给联合收款账号、分别支付（设计、施工单位）

问题三：联合体“对下”责任的司法时间中理解差异。联合体各方就工程总承包项目对业主承担连带责任。联合体“对下”责任就是联合体对各分包单位的工程款是否承担连带责任，武汉2016年的实践判例认定联合体“对下”不承担连带责任。新疆规定“对下”承担共同责任，浙江规定“对下”承担连带责任。可在联合体协议中约定规避因对方被追责而承担责任，可向对方追偿。 

问题四：联合体能否将设计或施工主体结构进行分包

披露总包合同付款条件（是否向分包方披露过）、格式条款风险（加粗、下划线等进行提示）、积极行使权利（发函、及时提起诉讼）、举证责任及强度及业主付款比例的认定（针对分包方比如钢结构分包工程的付款比例）。

工程总承包模式下，除非发包人要求的设计变更，所有的设计变更均由总包单位自行承担。

背靠背条款的传导，质量：业主对总包单位的质量要求要传导至总包与分包单位的合同中。做好安全管理，施工进度要同步传导给分包，对于变更首先进行界定，其次分包合同中要求分包单位配合总包单位向业主申请、业主依据总包合同确认为变更的方为分包合同的有效变更。索赔逾期作废（根据合同约定，一般为28天）也要进行背靠背传导。违约设置一般分包合同违约责任要高于总包合同约定的违约责任，甚至约定违约金要以业主向总包主张的违约责任为限。

3.发包人要求应明确

发包人合同目的体现（承包人即使施工、验收、交付完毕也应保障发包人合同目的能够实现，否则即构成违约）

4.工程总承包单位的资质资格及利害关系

工程总承包单位应同时具有与工程规模相适应的工程设计资质和施工资质。总承包单位不得是工程总承包项目的代建单位、项目管理单位、监理单位、造价咨询单位、招标代理单位等。政府投资项目的前期可研报告、初步设计文件编制单位等一般不得成为该项目的总承包单位，除非招标人公开已完成的前期项目。

5.垫资施工

垫资利息予以保护。政府投资项目不得由工程总承包单位垫资建设，但是此类合同主流观点不认为因此无效。

F（融资）+EPC：股权型（承包方与业主出资设立合资公司，由合资公司进行融资再用来支付EPC工程费用）、债权型（承包商以委托贷款、信托贷款或借款方式向业主提供建设资金，由业主用于支付EPC工程费用）、延付型（垫资）

6.暂估价的招标

工程总承包单位可采用直接发包的方式进行分包。总包单位将中标范围内的设计、施工、采购（不管是自行实施还是分包给他人）如何施工或分包由其自行决定（招标、磋商、竞争性谈判、单一来源采购、直接分包均可）。但如果是暂估价形式包括在总承包范围内的工程、货物、服务分包时，属于依法必须招标的项目则应当依法招标。

暂估价项目的招标应在招标文件中明确招标主体是谁、如何推进。

工程总承包合同（EPC，指承包单位按照与建设单位签订的合同，对工程设计、采购、施工或者设计、施工等阶段实行总承包，并对工程的质量、安全、工期和造价等全面负责的工程建设组织实施方式）风险应对指南

一、工程总承包招投标问题

1.工程总承包项目招标阶段：企业投资项目应在核准或备案后进行工程总承包项目发包；政府投资项目（使用的是政府财政预算资金）原则上应在初步设计审批完成后进行工程总承包项目发包。

2.招标文件的组成：“发包人要求”的解释顺序等同于施工合同专用条款（优先于通用条款），建设单位提供的资料和条件（包括发包前完成的水文、工程地质和地形勘察资料，以及可研报告、方案设计文件或初步设计文件）。发包人可在招标文件以及总承包合同中将水文、工程（如进水水质）等风险转移给投标人。

二、背靠背条款的应用及管理

背靠背条款有效的观点：风险共担、属于附条件支付行为，不违反法律行政法规的效力性强制性规定等。

背靠背不予支持的观点：分包合同无效、怠于行使权利（发函催收、及时提起仲裁/诉讼）、未能完成举证（举证证明建设单位已付的分包工程款项比例）、违反公平原则、约定不明、违反合同相对性原则。

背靠背条款如何设置：

合同有效，约定清晰（1.正向约定总包单位付款以建设单位实际付款为前提，反向约定如果建设单位未付款的总包单位也可不付款或同比例付款，进一步约定分包方不得以此为由主张工程款、违约金或停工等）

e p c（披着羊皮的狼），承包人需要对地质、水质进行复勘，否则该风险是承包人承担，丹承包人可以调整合同价款。  

工程总承包合同主要风险管理

一、工程总承包招投标问题

（一）工程总承包项目招标阶段

建设单位应当在发包前完成项目审批、核准或者备案程序。

采用工程总承包方式的企业投资项目，应当在核准或者备案后进行工程总承包项目发包。

采用工程总承包方式的政府投资项目，原则上应当在初步设计审批完成后进行工程总承包项目发包；其中，按照国家有关规定（《政府投资条例》）简化报批文件和审批程序的政府投资项目，应当在完成相应的投资决策审批后进行工程总承包项目发包。

《政府投资条例》

对下列政府投资项目，可以按照国家有关规定简化需要报批的文件和审批程序：

（一）相关规划中已经明确的项目

（二）部分扩建、改建项目；

（三）建设内容单一、投资规模较小、技术方案简单的

签订合同时缺少工程规划许可证则合同无效的规定 不适用于工程总承包，因为工程图出来以后才能办理工程规划许可证。 

  fidic 黄皮书业主资料错误可调整工程价款，epc不能调整  

背靠背条款司法实践：

1、支持：2019苏13民终3082认为属于意思自治，不违反法律行政法规的强制性规定；

2020沪01民终2901号：

背靠背条款体现了就分包所涉项目总包和分包风险共担原则，总包将相应风险传导给分包。背靠背支付条款属于附条件支付行为，不违反法律行政法规效力强制性规定，不违反公序良俗，不损害社会公共利益，民事活动遵循法无明文禁止皆可为的规则。

2、不支持：a分包合同无效，背靠背条款无效；b怠于行使权利，视为不正当阻碍条件实现，不能以背靠背条款对抗c未能完成举证d违反公平原则e约定不明f违反合同相对性

背靠背 pay when pay 或 pay if pay。

通常指合同的负有付款义务的一方在合同中设置的，以其在与第三人的相关合同中收到相关款项作为其支付本合同相关款项的前提条件的条款。

支持背靠背案例 

（2019）苏13民终3082号

（2020）沪01民终2901号

不支持案例情形

 1、分包合同无效 （2020）琼72民初259号

2、怠于行使权力 （2020）最高法民终106号

3、未能完成举证   （2019）鄂民申2110号

4、违反公平原则（2014）中民终字第01260号

5、 约定不明 （2020）京03民终13564号

6、违反合同相对性原则 （2019）内29民再12号

• ep没有施工 pc没有设计 不能实现设计和施工的融合，所以epc才是工程总承包。不能以包代管，不利于实现设计施工的融合。
• 设计和施工联合体的出现将市场搞乱。
• 延付型属于法律明显禁止
• 债权型因各方被监管，较难被使用
• 股权型使用较多
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• 采用工程总承包方式的政府投资项目，原则上应当在初步设计审批完成后进行工程总承包项目发包。其中，按照国家有关规定简化报批文件和审批程序的政府投资项目，应当在完成相应的投资决策审批后进行工程总承包项目发包。
• 招标文件的组成 四和五分 开是为了利于风险划分和管控。第九条能够明确区分四和五的责任划分程度。
• 管理性强制型规定并不当然造成合同无效；效力性强制性规定必然导致合同无效（例如禁止转包，违法分包）。
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一.招投标问题

（一）政投项目原则上应当在初设审批完成后进行工程总承包项目发包。原因：1、上位法《政府投资条例》 9、12条；2、财政预算资金以概算作为投资目标，避免超概和争议。简化报批的情形：《政府投资条例》规定的4类情形。

（二）工程总承包招标文件专属的规定。1、发包人要求（11项）：写不清楚，容易影响合同履行和价款调整，审判和仲裁部门难裁决；解释顺序同等于专用条款；

（三）FIDIC条件下EPC业主提供的前期工作资料可以zhaoibiaowenjianhuozhehetongzhuanyigei chengbaoren.

（案例）2023年滁州环卫中心生活垃圾填埋场项目。