《建工司法解释二》基础法理辨析

及建工纠纷诉讼策略深度解析

主讲人

李贵修

上海市建纬(郑州)律师事务所高级合伙人、副主任

河南省律师协会政府法律顾问专业委员会主任

财政部政府和社会资本合作(PPP)法律专家

郑州仲裁委员会政府和社会资本合作(PPP)仲裁院副院长

一、回归“合同相对性原则”为建设工程合同纠纷诉讼的基础法律制度本位

1.实际施工人制度废止后，还能通过什么诉讼路径向发包人主张工程款？

2.发包人“明知或应知”挂靠，这个主观状态在实务中如何举证？

3.违法分包、转包、挂靠情形下，实际施工人只能起诉合同相对方，还有没有其他救济路径可以突破？

二、确立建设工程诉讼与建筑市场综合整治高度结合的诉讼制度

1.出借资质方不再配合通过承包人进行诉讼，代理实际施工人时，如何绕开这层关系直接向发包人主张权利？

2.当事人试图通过确认合同无效来规避法律责任或获取非法利益，代理被告时，是主张合同无效更有利，还是主张有效更有利？

3.诉讼中一旦发现对方存在违法发承包情形，作为原告律师，能否以及如何利用这一点转化为诉讼筹码？

4.施工企业进入破产程序，代理实际施工人时，还能否就挂靠项目的工程款主张权利？

5.农民工工资支付条例与施工合同纠纷的衔接点在哪里？

三、明晰建设工程“优先受偿权”的法律价值本位和统一优先权实现路径裁判规则（第17条、第18条、19条、20条）

1.起草起诉状时，“优先受偿权的债权金额和工程范围”怎么写才能得到法院直接支持？

2.折价协议被认定无效的风险增加后，代理承包人时，通过协议折价实现优先权的操作路径和审查要点有哪些？

3.代理债权受让方时，受让的工程款债权附带优先受偿权需要满足什么条件？

四、确立民法典“情势变更”规定为“固定总价”合同价款调整的唯一裁判依据（第9条）

固定总价合同下，材料价格暴涨到什么程度才可能被认定为情势变更？

五、明确民法典“表见代理”规定为借用资质出借人承担借用资质人以出借人名义对外承担责任的唯一裁判依据（第5条）

1.代理债权人起诉被挂靠方时，证明表见代理的举证清单应该包含哪些核心证据？

2.代理被挂靠方时，如何有效举证“不构成表见代理”或“债权人与挂靠人之间是直接合同关系”？有哪些常见的抗辩切入点？

六、统一施工合同确定无效或解除后纠纷处理的裁判规则

1.固定总价合同解除后，已完工程的结算方式是比例折算还是按实计价？

2.合同无效后，“参照合同约定结算”具体怎么操作？

3.合同解除后质量保证金是应当全额返还还是按比例扣留？

七、行为之债以行为清偿为优先原则（第16条）

1.代理发包人时，质量问题的“通知”应该以什么形式、什么内容、什么时间节点发出，才能在后续诉讼中作为有效举证？

八、对消极和错误的行政行为适度司法干预的原则