实际施工人：1、挂靠人；2、转包关系中的次承包人；3、违法分包关系中的分包人。

最高人民法院民事审判第一庭

《关于实际施工人能否向与其无合同关系的转包人、违法分包人主张工程款问题的电话答复》
【(2021）最高法民他103号】
基于多次分包或者转包而实际施工的人，向与其无合同关系的人主张因施工而产生折价补偿款没有法律依据。

（一）根据，实际施工人可以将发包人作为被告，将转包人、违法分包人作为第三人，主张工程款债权。再此情况下，由于存在三方主体、两重法律关系，如果其一法律关系中约定了仲裁条款，约定如何确定纠纷解决程序？

观点一：实际施工人向发包人追索工程款，系实际施工人对承包人权利的继受，故应受发包人与承包人之间管辖约定的约束。

——付洋与中交第二公路工程局有限公司等建设工程施工合同纠纷管辖权异议案，最高人民法院（2013）民提字第148号民事裁定。

观点二：实际施工人向发包人追索工程款，系以自己对承包人的权利为基础，故应受自己与承包人之间管辖约定的约束。

——甘肃杰出建筑工程有限公司与中交第二公路局有限公司、兰渝铁路有限责任公司建设工程施工合同纠纷案，最高人民法院（2014）民申字第1591号民事裁定

观点三：实际施工人向发包人追索工程款，基于仲裁协议的相对效力，无论发包人与实际承包人之间是否存在仲裁协议，也无论承包人与实际施工人之间是否存在 仲裁协议，均应通过诉讼程序解决。

——荣盛（蚌埠）置业有限公司与王修虎等建设工程施工合同纠纷案，最高人民法院（2014）民申字第1575号民事裁定。

案例：中国工商银行股份有限公司岳阳分公司与刘友良申请撤销仲裁裁决案

案情简介：

2012年8月30日，工行岳阳分行与巴陵工商签订装修工程施工合同，工行岳阳分行将其办公大楼整体装修改造内部装饰项目发包给巴陵公司，同时在合同第15.11条约定：“本合同发生争议时，先由双方协商解决，协商不成时，向岳阳仲裁委员会申请仲裁解决。”2012年9月10日，巴陵公司与刘友良签订内部项目责任承包合同书，将工程内容及保修以大包干的方式承包给刘友良，并收取一定的管理费及相关保证金。由于工行岳阳分行未能按照约定支付工程款，2017年7月4日，刘友良以工行岳阳分行违被申请人向岳阳仲裁委员会申请仲裁。2017年8月7日，工行岳阳分行以其与刘友良未达成仲裁协议为由提出管辖异议。2017年8月8日，岳阳仲裁委员会以岳仲决字[2017]8号决定驳回了岳阳分行的仲裁管辖异议。2017年12月22日，岳阳仲裁委员会作出岳仲决字[2017]696号裁决，裁定岳阳分行向刘友良支付到期应付工程造价款及违约金。工行岳阳分行遂向岳阳中院申请撤销该仲裁裁决

法院观点：指导性案例198号

经请示最高人民法院，岳阳中院于2018年11月12日作出（2018）湘06民特1号民事裁定书，裁定撤销岳阳仲裁委员会岳仲决字[2017]696号裁决。

理由：实际施工人并非发包人与承包人签订的施工合同的当事人，亦未与发包人承包人订立有效仲裁协议，不应受发包人与承包人的仲裁协议约束。实际施工人依据发包人与承包人的仲裁协议申请仲裁，仲裁机构作出裁决后，发包人请求撤销仲裁裁决的，人民法院应予支持。

小结：

实际施工人依据向发包人追索工程款的无论发包人与承包人之间是否存在仲裁协议，也无论承包人与实际施工人之间是否存在仲裁协议，均应通过诉讼程序解决。

（二）在承包人的债权人提起代位权诉讼的情况下，如果某一法律关系中约定了仲裁条款，应当如何确定纠纷解决程序？

观点一：根据合同法的制度安排，债权人代位权应当且只能由债权人以诉讼的方式行使。

观点二：如果债务人与次债务人之间在债权人主张债权之前就存在有效的仲裁协议，债权人应受仲裁协议约束，不能向法院起诉。

案例：孙世军与茶花现代家居用品（滁州）有限公司、安徽鸿路钢结构（集团）股份有限公司债权人代位权纠纷案

案情简介：

孙世军诉称，2018年4月24日，茶花公司将其在滁州产业园投资的厂房、综合研发楼、办公楼、物资仓库等项目以10870万余元的价格发包给鸿路公司。2018年8月29日，鸿路公司与孙世军签订《项目内部承包协议书》约定，鸿路公司将茶花公司的工程转包给孙世军。2020年3月，案涉工程项目全面投入生产运营。2020年5月19日，孙世军向鸿路公司报送了结算报告，但鸿路公司未向发包人报送结算报告。鸿路公司怠于行使到期债权，对其造成伤害，遂代为鸿路公司向茶花公司提起诉讼，要求茶花公司给付工程款4404万余元，茶花公司提出管辖权异议认为，《项目内部承包协议书》约定，“在履行本协议中发生争议时，协商解决纠纷，协商不成的，应向合肥市仲裁委员会提交仲裁”，因此，孙世军ing通过仲裁确认其债权人的法律地位后，才能向法院以协商代位权的方式起诉茶花公司。

法院观点：安徽省高级人民法院（2020）皖民辖终103号民事裁定

认为，根据《2018年建工解释》第25条的规定，实际施工人以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权，对其造成伤害为由提起代位权诉讼的，人民法院应予支持。虽然孙世军与鸿路公司签订的中约定了仲裁条款，但茶花公司与鸿路公司之间并无仲裁条款，即该仲裁条款的效力仅及于孙世军与鸿路公司，并不及于孙世军与茶花公司、鸿路公司与茶花公司。孙世军以转包人鸿路公司怠于向发包人茶花公司协商到期债权，对其造成伤害为由，代鸿路公司向茶花公司提起诉讼、主张欠付的工程款，符合上述司法解释的规定。

《民法典合同编通则解释》第36条前段  债权人提起代位权诉讼后，债务人或者相对人以双方之间的债权债务关系订有仲裁协议为由对法院主管提出异议的，人民法院不予支持。

小结：

代位权只能以诉讼方式行使。无论发包人与承包人约定采取何种纠纷解决方式，也无论债权人与承包人约定采取何种纠纷解决方式，债权人基于代位权向发包人追索工程款的，均应通过诉讼程序解决。

《民法典》第807条  发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除根据建设工程的性质不宜折价、拍卖外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以请求人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。

案例：周贵芳等与四川龙达建设（集团）有限公司等建设工程施工合同纠纷案

案情简介：

2013年3月19日，新城公司与龙达公司签订《财富新城建设工程施工合同》《贵州省毕节市大方县财富新城建设工程补充协议》约定，龙达公司承建大方县金龙新区迎宾大道中段的“财富新城”建设工程。2013年6月16日，龙达公司与周贵芳、冯世平签订《内部承包经营合同书》约定，龙达公司将前述工程承包给周贵芳、冯世平。2016年12月13日，案涉工程进行了结算。后周贵芳、冯世平诉至法院，要求龙达公司、新城公司支付工程款，并主张对案涉工程的折价或者拍卖的价款优先受偿。

法院观点：贵州省高级人民法院（2017）黔民终1004号民事判决、最高人民法院（2018）最高法民申5769号民事裁定

最高人民法院认为，鉴于建设工程价款优先受偿权系法定优先权，因其具有优于普通债权和抵押权的属性，故对该权利的享有和行使必须具有明确的法律依据，实践中亦应加以严格限制。根据现行法律及相关司法解释的规定，行使优先受偿权的主体仅限于建设工程承包人，现行法律及司法解释并未赋予实际施工人享有建设工程价款优先受偿的权利。因此，周贵芳、冯世平作为案涉工程的实际施工人主张建设工程价款的优先受偿权，不予支持。

（一）原则：实际施工人不享有建工优先权

实际施工人与发包人不存在直接的建设工程施工合同关系，不能依据建设工程施工合同向发包人主张工程价款，也就不可能享有作为工程价款担保权的建工优先权。

在指定分包的情况下，因分包工程属于总承包的范围，故在法律关系上仍应认定，分包人虽系分包人指定，但并未与发包人直接建立承包合同关系，而是与总承包人建立分包合同关系，故也不享有优先受偿权。

（二）实际施工人依据《建工解释（一）》第43条主张工程款时，也不得主张建工优先权

但该款赋予实际施工人的权利，仅限于工程款请求权，而不包括建工优先权。根据该款规定，发包人对实际施工人的支付责任以“欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额”为限。其背后的法律逻辑是。发包人欠付承包人工程款。而承包人欠付实际施工人工程款，基于工程款追索程序的简化，并保障实际施工人工程款债权的实现，允许实际施工人直接向发包人追索工程款。因此，该款规定是建立在突破合同相对性的基础之上，并非认可实际施工人与发包人之间存在或形成了直接的建设施工合同关系。实际施工人如依据该款规定要求发包人支付工程款的，仍不满足“与发包人订立建设工程施工合同的承包人”这一身份限定，也就不享有建工优先权。

（三）例外之一：实际施工人行使代位权时，可一并主张建工优先权

观点一：建工优先权专属于承包人的权利，不属于可以代为行使的债权。

观点二：该条规定的“与该债权有关的从权利”，正是指建工优先权。

案例：刘井海与富锦市福祥年村儿文化旅游发展有限公司等债权人代位权纠纷案

案情简介：

2018年7月22日至9月22日，孙刚、周克栋向刘井海借款1200万元。2018年12月26日，法院生效判决判定，孙刚、周克栋偿还刘井海借款1200万元及逾期利息。刘井海申请强制执行后，2019年8月29日，周克栋向法院执行部门递交申请书称，周克栋挂靠诚捷祥公司为福祥年文旅公司施工，工程已经施工完毕且投入使用，福祥年文旅公司尚欠周克栋工程款约2400万元未付，申请执行该的到期债权。2018年11月29日，法院向福祥年文旅公司送达停止支付工程款裁定，肖凤谨以董事长的名义认可周克栋是实际施工人，欠款约为2000万元。法院据此向福祥年文旅公司送达了协助执行通知书。2019年9月16日，福祥年文旅公司提交了执行异议申请书。刘井海诉至法院，要求福祥年文旅公司将其欠周克栋工程款中的1200万元及逾期利息给付刘井海，刘井海在福祥年文旅公司应向周克栋支付的工程款范围内享有优先受偿权。

法院观点：黑龙江省高级人民法院（2020）黑民终512号民事判决

法院认为，代位权设立的目的是保护债权的实现。刘井海依据法院判决申请执行周克栋、孙刚的财产，周克栋、孙刚作为被执行人其财产不足以清偿债务时，周克栋提出其对福祥年文旅公司享有债权，刘井海作为债权人有权请求以自己的名义在其债权限额内行使代位权。本案工程款的性质是债权，周克栋完成了工程的主要部分并且工程已经投入使用，刘井海有权代为取得相应的工程款债权，并且刘井海行使代位权名义损害发包人福祥年文旅公司的权利，根据建设工程款具有优先受偿的性质，债权代位权人应当享有该工程款的优先受偿权。据此，福祥年文旅公司应在2000万元范围内给付刘井海欠款1200万元及逾期利息，刘井海在上述债权范围内对富锦市福祥年村红色经典教育基地的工程款享有优先受偿权。

解析：

1、建工优先权是工程款债权的担保权，属于工程款债权的从权利。因此，《民法典》第535条第1款、《建工解释（一）》第44条规定的“从权利”，理应包括建工优先权。

2、实际施工人通过行使代位权向发包人主张的权利，本系承包人的权利，而建工优先权是依附于承包人债权的担保权，故实际施工人在代为主张工程款请求权时，一并主张建工优先权并无不当。

3、《民法典》末段规定“但是该权利专属于债务人自身的除外”。建工优先权涵盖的债权内容并不属于基于人身权或者人身依附关系而产生的给付请求权的范围，不具有专属性，属于可以代为行使的权利。

4、行使代位权的实际施工人一并行使建工优先权，不会损害发包人利益。

小结：

实际施工人、承包人的其他债权人依据《民法典》第535条行使代位权的，基于优先受偿权对工程款债权的从属性，可以一并主张优先受偿权。承包人的优先受偿权在已主张的范围内相应消灭。

（四）例外之二：与发包人形成事实施工合同关系的挂靠人，享有建工优先权

观点一：建工优先权作为法定优先权，其权利主体必须由法律铭文规定。虽然挂靠人与发包人形成事实上的建设工程施工合同关系，但挂靠人毕竟不是“与发包人订立建设工程施工合同的承包人”，故不应享有建工优先权。

规定二：建工优先权是工程款债权的从权利，既然挂靠人直接享有对发包人的工程款债权，也就一并享有建工优先权。

案例：宁夏钰隆工程有限公司与安徽三建工程有限公司、宁夏蓝天房地产开发有限责任公司建设工程施工合同纠纷案

案情简介：

2023年，安徽三建与蓝天公司签订《协议书》约定，蓝天公司将案涉鼎辉时代工程项目发包给安徽三建。2014年3月21日，安徽三建与钰隆公司签订《承包合同》约定，有钰隆公司全额承包案涉工程；管理费按工程款1.2%收取，待工程结算书审计通过后，处工程质保金外，余款全部划至钰隆公司。此后，钰隆公司虽然不具有相应的施工资质，但对案涉工程进行了施工。2016年3月21日，蓝天公司与安徽三建签订《工程款结算单》，确定案涉工程已完工程造价为12245万余元，钰隆公司已收到工程款2468万余元。后，钰隆公司诉至法院，要求安徽三建支付工程款9777万余元及利息，蓝天公司在未付工程款的范围内承担连带责任，钰隆公司对该工程享有优先受偿权。经查，蒋淑珍在承揽案涉工程后设立了钰隆公司，然后以钰隆公司名义与安徽三建签订承包合同。

法院观点：最高人民法院（2019）最高法民申6085号民事裁定

针对钰隆公司主张的优先受偿权，最高人民法院认为，在合同书上所列的承包人是具有相应资质的建筑施工企业，及被挂靠人；而实际履行合同书上所列承包人义务的实际施工人是挂靠人。关系发包人实际利益的是建设工程是否按照合同约定的标准和时间完成并交付到其手中，只要按约交付了建设工程，就不损害发包人的实际利益。但是否享有工程价款请求权额优先受偿权，直接关系对方当事人的实际利益。事实上，挂靠人组织员工进行了建设活动，完成了合同中约定的承包人的义务。所以，挂靠人因为实际施工行为而比被挂靠人更应当从发包人处得到工程款，被挂靠人实际上只是最终从挂靠人处获得管理费。因此，挂靠人比被挂靠人更符合法律关于承包人的规定，比被挂靠人更应当享有工程价款请求权和优先受偿权。挂靠人既是实际施工人，也是实际承包人，而被挂靠人只是没有承包人，认定挂靠人享有工程价款请求权和优先受偿权，更符合法律保护工程价款请求权和设立优先受偿权的目的。

解析：

虽然从形式上看，建设工程施工合同的主体是发包人与被挂靠人，但该形式上的建设工程施工合同系挂靠人以被挂靠人名义与发包人签订。在合同履行中，挂靠人取代了名义上的承包人——被挂靠人，以实际施工人的身份与发包人形成事实上的建设工程施工合同关系。基于该合同关系，发包人负有直接向挂靠人支付工程款的义务。在此情形下，发包人的工程款支付责任源于其与挂靠人之间事实上的建设工程施工合同关系，而非与被挂靠人之间形式上的建设工程施工合同关系。挂靠人作为事实上“与发包人订立建设工程施工合同的承包人”，对发包人享有直接的工程款债权，也就相应享有该债权的从权利——建工优先权。

小结：

挂靠人与发包人之间存在事实上的建设工程施工合同关系，系事实上的承包人，故挂靠人对发包人享有直接的工程款请求权，也就相应享有建工优先权。

（一）实际施工人以本人名义对外实施的法律行为

如转承包人、分承包人以自己的名义对外实施法律行为，应由转承包人、分承包人承担相应的责任。有争议的是，挂靠人一自己名义对外实施法律行为的，被挂靠人应否承担相应责任？

案例：陈晓兵与眭双红、国本建设有限公司等民间借贷纠纷案

案情介绍：

眭双红、徐鹏借用中太公司、国本公司的资质，中标承建“星海时代花苑”项目。施工过程中，眭双红、徐鹏为推进工程建设向陈晓兵借款，三于2012年2月2日签订《借款协议》。协议载明了眭双红、徐鹏共同承接案涉项目、垫资施工的事实，协议落款处借款人栏由眭双红、徐鹏签字。后因二人未归还借款，陈晓兵诉至法院，以国本公司、中太公司系被挂靠人为由，要求中太公司、国本公司与眭双红、徐鹏承担连带还款责任。

法院观点：最高人民法院（2014）民申字第1号民事裁定

最高人民法院在再审审查中认为，诉争《借款协议》载明了眭双红、徐鹏共同承接案涉项目、垫资施工的事实，故债权人陈晓兵对眭双红、徐鹏是案涉项目实际施工人的事实是明知的。尽管诉争借款用于案涉工程，但借款合同与建设工程施工合同是两个不同的法律关系，实际施工人对外借款不是对案涉项目建设工程施工合同的履行，在未经中太公司追认的情况下，不能认定《借款协议》是中太公司的意思表示。再结合中太公司和国本公司为参与《借款协议》的签订，协议上未加盖国本公司盖章，以及出借人陈晓兵对眭双红、徐鹏借用国本公司和中太公司资质施工明知的事实，应认定诉争借款是眭双红、徐鹏的个人债务，陈晓兵要求中太公司、国本公司对诉争借款承担连带还款责任缺乏依据。

小结：

挂靠行为直接表现为挂靠人使用被挂靠人的名义。如挂靠人并未以被挂靠人名义从事法律行为，也就意味着该行为与挂靠无关，被挂靠人无须承担责任。

（二）实际施工人以承包人名义对外实施的法律行为

1、实际施工人以承包人名义对外实施的法律行为，如获得承包人实现授权或事后追认的，承包人作为被代理人，应单独承担责任。

2、实际施工人一承包人名义对外实施的法律行为，如未获得承包人事先授权及事后追认的，应着重审查是否构成表见代理。如构成，应由承包人单独承担责任，而非实际施工人与承包人共同承担责任。如不构成，则由实际施工人单独承担责任，承包人不承担责任。

（1）对表见代理的审查，要坚持《民法典合同编通则解释》第22条规定的“异常人章关系”规则

第22条 法定代表人、负责人或者工作人员、非法人组织的名义订立合同且未超越权限，法人、非法人组织仅以合同加盖的印章不是备案印章或者系伪造的印章为由主张该合同对其不发生效力的，人民法院不予支持。（真人假章）

合同系以法人、非法人组织的名义订立，但是仅有法定代表人、负责人或者工作人员签名或者按指印而未加盖法人、非法人组织的印章，相对人能够证明法定代表人、负责人或者工作人员在订立合同时未超越权限的，人民法院应当认定合同对法人、非法人组织发生效力。但是，当事人约定以加盖印章作为合同成立条件的除外。（有人无章）

合同仅加盖法人、非法人组织的印章而无人员签名或者按指印，相对人能够证明合同系法定代表人、负责人或者工作人员在其权限范围内订立的，人民法院应当认定该该合同对法人、非法人组织发生效力。（有章无人）

在前三款规定的情形下，法定代表人、负责人或者工作人员在订立合同时虽然超越代表或者代理权限，但是依据民法典第504条的规定构成表见代表，或者依据民法典第172条的规定构成表见代理的，人民法院应当认定合同对法人、非法人组织发生效力。

（2）需注意《建工解释（二）》（征求意见稿）对《民法典合同编通则解释》第22条适用范围的拓展

《建工解释（二）》（征求意见稿）第17条  以工程技术资料专用章或者项目部印章等不宜对外的印章对外订立合同或者确认款项等，相对人主张承包人承担责任，符合民法典第172条或者第503条、504条规定的，人民法院应予支持。

（3）对表见代理的审查，要注意项目章是私刻还是承包人授权刻制，实际施工人是否被任命为项目经理部经理。

（4）对表见代理的判断，应当根据行为时的外观表象进行判断，合同签订后呈现的外观表象不能作为认定表见代理的依据

《民法典》第172条  行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的代理行为有效。

《民法典合同编通则解释》第22条  在

案例：陈元林与钮志浩、江苏中兴建设有限公司等买卖合同纠纷案

案情简介：

2010年9月28日，中兴公司与万盛公司签订《建设工程施工合同》约定，中兴公司承建体育城工程，由其连云港分公司实际施工。中兴公司连云港分公司将工程的土建部分分包给青原公司，青原公司实际承包人赵鲁平又将部分工程转包给钮志浩。2011年3月27日，钮志浩以中兴公司名义与陈元林经营的辰意经营部签订买卖合同约定辰意经营部向中兴公司承建的体育城工程工地供应木方、模板等材料；合同尾部需方及保证人栏由钮志浩个人签字确认，中兴公司未加盖印章。陈元林按约履行供货义务后，因货款未结清，陈元林诉至法院，要求中兴公司及其连云港分公司归还欠款，钮志浩承担担保责任。中兴公司辩称，其未向陈元林购买过建材，不应当承担还款责任。诉讼中，陈元林提交了其在施工工地钮志浩办公室所拍摄的显示钮志浩为工程质量领导小组成员的铭牌照片、工程项目部向钮志浩施工队所发的要求其确保在更多的时间节点完成工程进度的通知等证据。

法院观点：《江苏省高级人民法院审判委员会关于买卖合同纠纷案件中第三人行为是否构成表见代理认定问题的纪要》（审判委员会会议纪要[2013]3号）

江苏省高级人民法院认为，表见代理的制度意义在于维护代理制度的诚信基础，保护善意第三人的合法权益，建立正常的民事流转秩序。根据法律规定，认定行为人与相对人订立合同的行为工程表见代理，应当具备一下条件：一是行为人没有代理权；二是签订合同之时具有是相对人相信行为人具有代理权的事实或理由；三是相对人主观上须为善意且无过失；四是行为人与相对人签订的合同具备合同有效的一般条件，即不具有无效或可撤销的事由。对于第二个条件，因陈元林出示的通知及照片均系其于合同订立之后的供货期间取得。因此，没有证据证明陈元林在订立合同时相信那种有权代表执行公司。据此，本案中钮志浩的行为不构成表见代理。

责任主体：发包人、承包人

责任形态：共同承担责任的情形下，有连带责任、按份责任、不真正连带责任、补充责任。

如何界定发包人的责任范围？

实际施工人基于对承包人的工程款债权直接向发包人主张权利，一方面，发包人只应在欠付承包人工程款范围内承担责任。另一方面，实际施工人有权主张的工程款，是承包人对其欠付的工程款，其可请求的金额必然受到自身债权金额的限制。

因此，发包人的责任受到双重限制：应以发包人对承包人的欠款金额、承包人对实际施工人的欠款金额中的最小额为限

案例：王洪平与山东佳兴建设工程有限公司、济宁市兖州区住房保障中心等建设工程施工合同纠纷案

案情简介：

佳兴公司承接了住房保障中心发包的案涉工程后，2013年3月28日，龚夫宽代表佳兴公司与王洪平签订《水电合同》约定，工程总承包价格为238万元；税费按总承包价的3.5%、工程管理费按2%、水电资料费用按元/平方米计算，由王洪平负担。施工过程中，王洪平收到工程款200余万元。完工后，王洪平诉至法院，要求龚夫宽支付工程欠款及利息，佳兴公司对上述债务承担连带付款责任，住房保障中心在欠付工程款范围内承担连带付款责任。经查，住房保障中心尚欠佳兴公司工程价款104万余元。住房保障中心认为，其作为发包人，承担的仅是未付工程款范围内的连带给付责任，而非直接给付责任。王洪平亦认为，应当先判决佳兴公司承担给付责任，再判决住房保障中心在欠付工程款范围内承担连带付款责任。

山东省济宁市中级人民法院（2019）鲁08民终5246号民事判决

济宁市中级人民法院认为，王洪平没有建设资质，《水电合同》赢输无效。案涉工程已经交付使用，王洪平作为实际施工人可以要求按照合同约定支付工程款。案涉工程总价款为238万元，王洪平已实际收到200万余元，扣减管理费和税费130900元、水电资料费9801元，实欠工程款的数额为23万余元。龚夫宽将工程分包给王洪平施工的行为属职务行为，无须承担责任。

关于住房保障中心与佳兴公司的责任问题，根据《2004建工解释》第24条的规定，实际施工人可以以发包人为被告主张权利，发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。佳兴公司承包住房保障中心的工程后，将水电处分包给王洪平，王洪平系案涉工程的实际施工人，可以依据上述规定，要求住房保障中心在欠付工程款范围内承担责任。住房保障中心尚欠佳兴公司工程款104万元，应在欠付佳兴公司104万余元的范围内向王洪平承担付款责任。据此判决，住房保障中心在欠付佳兴公司建设工程价款104万余元范围内给付王洪平工程款23万余元及利息，并驳回了王洪平要求佳兴公司承担责任的诉请。

解析：

在实际施工人基于自身对承包人的工程款债权以及承包人对发包人的工程款债权直接向发包人主张工程款的情况下，基于债的抵消规则，由发包人向实际施工人履行清偿义务，实际施工人与承包人之间、承包人与发包人之间相应的债权债务关系即消灭，从而简化了债务消灭的程序。因此，在实际施工人向发包人追索工程款的情况下，对发包人责任范围内的部分，应有发包人单独承担责任，而不应判决发包人承担连带责任或补充责任。

（三）发包人欠付金额的证明责任

实际施工人向发包人追索工程款的，发包人的责任范围应以发包人对承包人的欠款金额、承包人对实际施工人的欠款金额中的最小额为限。其中，承包人对实际施工人的欠款金额，理应由实际施工人承担证明责任。但发包人对承包人的欠款金额、发包人的支付条件是否成就，应当由谁承担证明责任？

争议观点：

观点一：发包人欠付违法分包人、转包人等的工程款的数额多少，实际施工人无从知晓，也无法举证。相反，发包人对于向承包人的已付款是明知的，由其承担欠付款的举证责任符合实际。

观点二：实际施工人作为或者权利的一方，应承担号码责任

观点三：发包人的应付款金额由实际施工人证明，发包人的已付款金额由发包人证明。

观点四：实际施工人应当就发包人已办理工程款结算、发包人对承包人欠付工程款的数额、实际施工人GV价款未得到受偿的事实举证，发包人对不欠承包人工程款或欠款金额小于实际施工人主张的欠款金额承担证明责任。

解析：

《民事诉讼法》第67条第 款 当事人对自己提出的主张，有责任同感证据。

《民诉法解释》第91条第1项  主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担证明责任。

《民诉法解释》第112条  书证在对方当事人控制之下的，承担举证证明责任的当事人可以在举证期限届满前书面申请人民法院责令对方当事人提交。

申请理由成立的，人民法院应当责令对方当事人提交，因提交产生的费用，由申请人承担。对方当事人无正当理由拒不提交的，人民法院可以认定申请人所主张的书证内容为真实。

小结：

实际施工人向发包人追索工程款，就发包人的欠付问题，应由实际施工人承担证明责任，但依法应当适用举证妨碍规则的除外。

（三）发包人与承包人在施工合同中约定的付款条件、付款方式，对实际施工人是否具有约束力？

案例：南京绿洲设备安装工程有限公司破产管理人诉南京集能建筑安装工程有限公司请求撤销个别清偿行为纠纷案

案情简介：

绿洲公司与常州供电公司（发包方）订立建设工程施工合同后，将案涉建设工程转包给集能公司，施工过程中，常州供电公司支付的工程款410万元被绿洲公司以授权集能公司占用和支配银行账号的方式支付给集能公司。后绿洲公司破产。破产管理人认为，在上述款项支付给集能公司前，绿洲公司已无法正常经营，明显缺乏清偿能力。故绿洲公司在破除清算受理之日前向集能公司清偿工程款的行为应予撤销。

法院观点（江苏省南京市中级人民法院2015宁商初字第51号民事判决）：

南京市中级人民法院认为，“绿洲公司将案涉工程非法转包后，集能公司投入人力和建筑材料，全面履行了绿洲公司与常州供电公司之间的合同。现案涉工程经竣工验收合格，集能公司有权要求常州供电公司偿付工程价款”。换言之，实际施工人向发包方追索工程款，不受承包人破产的影响。

（五）《建工解释（一）》第43条与第44条的关系

（五）如何界定43条规定的分包人？

A（建设单位）把工程分包给B，B有把工程转包给C，C再把其中的安装工程分包给D。D作为实际施工人，可否以C属于分包人，则B构成43条规定的分包人为由，要求B在欠付工程款范围内承担责任？

1、对发包人的绝对化解释

《民法典》和《建筑法》均规定，承包人不得将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给第三人。禁止承包人将工程分包给不具有相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。因此基于多次分包或者转包而实际施工的人，向

案例：

汪国民建设工程施工合同纠纷案

案情简介：

中天公司是案涉工程的总承包人。2013年3月18日，中天公司与汪国民签订《木工分项工程承包合同》，将案涉工程的全部模板工程分包给汪国民。汪国民与张支友达成口头协议，由张支友负责G3\G4\XG2\XG5等楼栋的木工施工。施工过程中，张支友因与中天公司管理人员、保安发生冲突退场。后张支友诉至法院，请求中天公司、汪国民共同承担工程款支付责任。

（2016）云民终163号民事判决/（2016）最高法民申3339号民事裁定

法院观点：

针对中天公司应否承担责任，一审法院（云南省德宏傣族景颇族自治州中级人民法院）认为，中天公司是案涉工程的总承包人，其将工程分包给不具有建设工程施工资质的汪国民，且双方之间的工程款尚未结算，根据《2004将解释》第26条的规定，中天公司应在欠付汪国民工程款范围内向张支友承担支付责任。

二审中，云南省高级人民法院认为，中天公司为案涉工程的总包人，并非案涉工程的分包人（业主），故原审法院依照《》

再审审查中，也认为，张支友与中天公司之间并无合同关系，对于张支友而言，其合同相对方为汪国民。

小结：

43规定的发包人，特指建设工程的业主或代表业主对外发包工程的主体。不能站在合同相对性的角度，将转包合同的转发包人、分包合同的分发包人界定为发包人。

一、实际施工人所涉主体认定规则（3种类型）

1.《建工解释（一）第1条第1款：没有资质的实际施工人借用有资质的企业名义（挂靠人）；

2.第43条第1款：转包人或违法分包人的合同相对方（转包关系中的次承包人；违法分包关系中的分包人）

实际施工人的认定和裁判规则

2020年新建工解释一，43条对原04、18年解释进行了整合。

1、实际施工人所涉主体认定规则

实际施工人=挂靠人/转包人或者违法分包人的合同相对方

建工解释（一）1、1（二）没有资质的实际施工人===挂靠人

43条二款 转包人或者违法分包人的合同相对方

2、实际施工人的权利行使规则

3、发包人对实际施工人的责任承担

4、实际施工人有无建工优先权之原则与例外

5、实际施工人向发包人主张工程款的管辖规则

6、实际施工人对外（除发包人之外）实施法律行为的责任承担

对表见代理的判断，应当根据行为时的外观表象进行判断，合同签订后呈现的外观表象不能作为认定表见代理的依据。（时间要求很重要）

民法典172条：行为人没有代理权，超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权，代理行为有效。

民法典合同编通则解释22条

问题二：在承包人的债权人提起代位权诉讼的情况下，如果某一法律关系中约定仲裁条款，应当如何确定纠纷解决程序？

《民法典》第36条前段，债权人提起代位权诉讼后，债务人或相对人以双方之间的债权债务关系订有仲裁协议为由对法院主管提出异议的，人民法院不予支持。

小结：除非三方订立过约定仲裁的协议，否则，代位权只能以诉讼的方式行使，无论AB约定采用何种纠纷解决方式，也无论债权人与承包人约定采取何种纠纷解决方式，债权人基于代位权向发包人追索工程款，均应通过诉讼程序解决。

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第五个问题：

第三个问题：发包人欠付金额的证明责任

实际施工人向发包人追索工程款的，发包人的责任范围应以发包人对承包人的欠款金额、承包人对实际施工人的欠款金额中最小金额为限。其中，承包人对实际施工人的欠款金额，理应由实际施工人承担证明责任。但发包人对承包人的欠款金额、发包人的支付条件是否成就，应当由谁承担证明责任？

全国的法院对该证明责任的分配千奇百怪，以下只罗列4个观点。

1发包人欠付违法发包人、转包人等的工程款数额多少，实际施工人无从知晓，也无法举证。相反，发包人对于向承包人的已付款项是明知的，由其承担欠付款的举证责任符合实际。

2实际施工人作为主张权利的一方，应承担证明责任。

3发包人的应付款金额由实际施工人证明，发包人的已付款金额由发包人证明。

4C应当就A已办理工程款结算、A对B欠付工程款的数额、C的工程价款未得到受偿的事实举证，A对不欠B工程款或欠款金额小于C主张的欠款金额承担证明责任。

老师主要认可第1和第2种观点。

法律依据：民诉法67条第一款，民诉法解释91条第1项，122条

小结：C向A追索工程款，就A的欠付问题，应该由C承担证明责任，但，依法应当适用举证妨碍规则的除外。

第五个问题：《建工解释一》第43条河第44条的关系

1，两个条款都是解决三个主体，两层法律关系的。

43条只需要A欠B钱，B欠C钱。C就可以依据43条起诉A 。

2，44条除了上述情况外，还要求B怠于向A行使到期债权或与该债权有关的从权利，影响其到期债权实现，C才可以以44条为据起诉A。

44条的核心是代位权，C的起诉范围并不仅仅限于工程款，还包括其他债权，如借款等。而43条，C的起诉只限于A欠付B的工程款范围内的工程款。

3，44条中，还包括可以起诉与该债权有关的从权利，如果建工优先权。43条不包括从权利（建工价款领域中，法定的从权利只有建工优先权）

实际施工人依据第43条，只能主张本人参与施工的工程中承包人的工程款债权；依据第44条，则可以主张承包人对发包人的所有到期债权。

实际施工人依据第44条向发包人主张工程款债权的，可以一并主张优先受偿权；依据第43条只能主张工程款债权，不能主张优先受偿权。

第43条鱼第44条所指的权利，在权利范围与行使条件上均有所不同。实际施工人先后依据43条、44条提起诉讼是否构成一事二诉，须根据前案对基础请求权的认定作具体判定。

第一，实际施工人所涉主体认定规定

A是建设单位，把工程发包给了B（总承包人），B把工程转包给了C。C把其中一部分违法分包给了D。D作为实际施工人，可否以C属于分包人，则B构成《建工解释一》第43条规定的发包人为由，要求B欠付工程款范围内承担责任？

《建工解释一》第43条规定的发包人，特指建设工程的业主或代表业主对外发包工程的主体，不能站在合同相对性的角度，将转包合同的转发包人、分包合同的分发包人界定为发包人。

第二，实际施工人的权利行使规则

第三，发包人对实际施工人的责任承担

第四，实际施工人有无建工优先权之原则和例外

第五，实际施工人向发包人主张工程款的管辖规则

第六，实际施工人对外（排除发包人）实施法律行为的责任承担。

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讲得不错学习到了

挂靠人有优先受偿权。因为发包人知道