一、竣工日期认定冲突,发包人在收到竣工验收申请报告42天内完成竣工验收;监理人审核14天内发现问题重新提报;

 

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1、工期顺延承包人要求索赔,发包人未在28天内答复的后果:

《建设工程合同示范文本》19.2是逾期答复自动视为认可;而建设工程司法解释 (一)第10条第1款则加强承包人的举证责任。

2、工期顺延承包人要求索赔,但未在规定期限内提出的后果(历程):

  • 《建设工程合同示范文本》19.1是丧失实体权利;
  • 而建设工程司法解释 (一)第10条第2款却增加一个“承包人提出合理抗辩的除外”(民营思维,公平思维);
  • 2019年《建设工程司法解释二》对合理抗辩规定的特别宽松(索赔的事实仍可查清即可);
  • 2021年新司法解释(一)实施后,民一庭又出了一个理解与适用,把合理抗辩的标准进行了收紧,限制了条件,即未在约定期限内提出索赔还支持是因为:承包人曾提出过,主张过(如在监理的例会纪要中提过);工期可顺延的事实还没有被时间掩盖,诉讼过程中还可查清;若合同约定了逾期失权,发包人因你没去索赔相信你不会索赔而作出相应安排,则工期不再顺延。 

 

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四方验收:建设、涉及、施工、监理单位  

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司法鉴定:

 

《民诉法》第79条:当事人申请鉴定/

                            法院委托鉴定,法院委托的

  • 举证责任分配,缴纳鉴定费

《建设工程司法解释(一)》第32条第1款

法院释明举证责任。争议: 造价,质量,工期,修复方案,修复费用,停工吴工损失,可得利益

 

即便是固定增加,未完工程也需要鉴定。 

民诉法 

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条款无效的情形:

  1. 违反工程建设强制性标准,降低工程质量
  2. 任意压缩合理工期(抢工期)
  3. 约定质量保修期低于法定
  4. 变相让利条款
《八民会纪要》30
 
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无效:

1. 转包合同

2. 挂靠合同,合作协议,管理合同,

3. 违法分包合同

  • 未经发包人同意的分包是不是当然无效? 
《建设工程质量管理条例》第78条第2款
《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第12条
 
《民法典》第806条第1款
 
承包人将建设工程转包,违法分包的,发包人可以解除合同。 
未经发包人同意的转包分包。 

4. 变相让利合同

  • 2019司释 明显高于市场价格,附,无偿建设配套设施。,让利,捐赠财物。
  • 结算协议让利, 
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施工合同无效情形:(不包括转分包合同 )

效力补正:

  • 超越资质可以补正, 竣工前
  • 未取得规划审批可以补正,第一次起诉前。

 借用资质(挂靠):

  • 发包人明知,合同无效
  • 发包人不明知,合同有效。保护善意发包人。
挂靠人能否起诉发包人:
  • 明知的, 发包人与挂靠人形成事实权利义务关系 43条
  • 不明知的, 比照转包处理。
招标投标法 57条。 违法确定中标人
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解除合同的冲突与应对

 

2017 示范文本 通用条款, 7.3.2 迟延施工  , 7.8.6 连续停工  17.4 不可抗力 双方都可要求解除

停工损失和可得利益? 司法鉴定

签证

 

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送审价格, 

 

示范文本, 14.2  

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变更估价的冲突与应对

1、《2017版施工合同示范文本》

10.4.1 变更估价原则

 4.4 商定或确定

2、《建设工程司法解释(一)》第19条

3、(2019)苏01民终7233号

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建设工程争议评审,出专家评审意见,可以在施工过程中解决问题;过程中不解决问题,施工单位可以通过放缓施工进度来释放压力,会增加成本(中国国际经济贸易仲裁委员会建设工程争议评审专家);

一、裁判规则与工程行业规则冲突与应对

1、竣工日期认定的冲突与应对

a、《2017版施工合同示范文本》13.2.3竣工日期

工程经竣工验收合格的,以承包人提交竣工验收申请报告之日为实际竣工日期,并在工程接收证书中载明;42天内(14天+28天)

b、《2017版施工合同示范文本》13.2.2 竣工验收程序

c、《施工质量验收的统一标准》5.0.4

d、《建设工程私发解释(一)》第9条“.....建设工程经竣工验收合格的,以竣工验收合格之日为竣工日期......”,主讲人认为应当以《2017版施工合同示范文本》13.2.3竣工日期为准

e、《民法典》799条第1款

f、《2020版工程总承包合同示范文本》10.1.2竣工验收程序(2)“......工程经竣工验收合格的,以竣工验收合格之日为实际竣工日期......”主讲人认为该规定错误,但这是向司法实践的屈服。

通用合同条款无法对抗司法解释,往往不被法院接受。要在专用合同条款里面做特别约定。

2、变更估价的冲突与应对

 

二、施工合同无效情形及后果

1、实践中大部分施工合同纠纷中,施工合同被认定为无效;

三、建设工程私发鉴定实务

四、实际施工人诉权变化与风险

1、实际施工人诉权回收(趋势);

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2、变更估价冲突

《2017版》施工合同示范文本

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一、裁判规则与工程行业规则冲突与应对

掌握冲突并应对。

1、竣工日期认定的冲突和应对

《2017版施工合同示范文本》13.2.3竣工日期。

《建设工程司法解释一》第9条。

《民法典》799条第1款。

《2020版工程总承包合同示范文本》10.1.2竣工验收程序,向司法解释屈服。

施工合同文本的竣工日期是正确的。但是法院一直以司法解释的认定为准。

二、施工合同无效情形及后果

招投标和资质的管理带来无效的情形。质量安全、管理,通过竣工验收产生不了控制质量的效果。应该把质量放在过程控制,实践中监理起不到很好的作用。实践中转包、分包、挂靠并未减少,目前的管理体制无法解决根本问题。无效的情形进行全面的分析。

三、建设工程司法鉴定实务

造价、维修、停工损失、工期鉴定。

四、实际施工人诉权变化与风险

樊耀光司法解释一实施三周年的回顾与展望,要限制实际施工人的诉权,但对案件实务没有太大影响。如果有转分包,所有的转包人和分包人承担连带责任,发包方在欠付工程款的范围内承担连带责任。

 

 

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承包人竣工验收申请报告提交给监理人,监理人审核日期14天,监理主要审核:1、是否符合质量要求(图纸、条款约定等),如有整改项,列出整改清单;2、竣工资料:竣工验收分四个层级:检验批、分项工程验收、分部工程验收、单位工程验收(工程单体的最后一次验收,即竣工验收)。

承包人整改完毕后,再重新提交竣工验收申请报告监理人完成审核后,提请发包人组织竣工验收(24天)。

竣工验收程序,如果发包人比较较真、同时不着急使用工程的话,过程会反复。

 

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