温陈静:劳动关系解除及争议诉讼应对精讲

过错性解除;违纪违章   

违反劳动纪律 违反职业道德  忠实义务诚信信用

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不得请病假也是不合法的

 

迟到十分钟

明显不合理

 

 

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举证思路:

 

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lin_wu · 2023-02-02 · 2/12直播回看 0
  1. 加班的证据,一般由劳动者举证。主要包括,加班审批单、加班记录表、特殊的证明材料有,电子邮件(一般不予认定),出差报销记录(节假日)、福利报销记录(加班餐费付款记录等),具体要形成证据链。

 关于职工请病假的处理:

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不胜任解除启示

1、日常管理

①明确岗位职责

②固定的考核方式

③客观的考核标准

2、处置程序

①严谨的考核流程

②是否设立考核结果异议期?

③合理的调岗或者培训方案

④发挥每个员工的长处

3、解除合同

①明确解除的理由

②解除的合法性

③劝退协商多种解除方式并存

 

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员工过错性解除:

·1.试用期不符合录用条件

2.欺诈、胁迫订立劳动合同

3.严重违反规章制度、违反劳动纪律(实务中最多)

规章制度要通过职工代表大会

4.严重失职、营私舞弊

5.双重劳动关系(影响现职工作,或被通知后依然存在)

6.被追究刑事责任

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DaleYoung · 2022-06-23 · 2/11直播回看 0

一、规章制度的合法性、合理性:既要符合法律法规规定,也要合情合理,不能无限放大乃至超越劳动过程和劳动管理的范畴。

制订程序合法:通过民主程序。

告知:入职签收、内训、公示、邮件

违纪行为的确定:留证

二、《劳动法》25条,(二)严重违反劳动纪律用人单位规章制度的。

北京《关于审理劳动争议案件法律适用问题的解答》劳动者严重违反劳动纪律和职业道德的

三、解除劳动合同,审查劳动合同和公司规章制度,评估解除的合理性和风险。列出员工违纪行为,不必过细亦不能过于空泛,切忌遗漏。正确选择规章制度中的行为定性和处理方式。

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劳动关系解除及争议诉讼精讲

                                    主讲人:温陈静

第一章 过错性解除和案例

一、过错性解除的情形:

1、试用期不符合录用条件

2、欺诈、胁迫签订劳动合同

3、被追究刑事责任

4、双重劳动关系(影响本职工作、经催告)

5、严重失职、营私舞弊(造成损失)

6、严重违反规章制度/违反劳动纪律

 

二、如何审查规章制度合理合法:

(1)内容上:是否与现行法律相悖,是否有明显的不合理(不能无限放大乃至超越劳动过程和劳动管理的范畴,不能约定休息时间的私人行为,eg:某员工乘坐黑车被开除,用人单位无权做出不能坐黑车类似的强制规定)

(2)程序上:是否通过民主程序,如职工代表大会、工会或全体职工讨论,共议但是不要求必须有职工大会决议,即共议单决;但是如果是国有企业或国有控股企业必须是向职工代表大会报告+审议通过,即共议共决。

(3)是否有明确告知:如入职签收、邮件告知、考核、员工手册签收等,并且要有证据证明

——取得解除权,不需要支付解除赔偿

 

三、公司能否以严重违纪解除劳动合同,需要审核以下要素:

①规章制度是否合理、合法

②规章制度是否经过民主程序

③是否经过向员工公示程序

④员工违纪行为的确认

⑤解除需要通知工会(有工会的通知本公司工会,没有工会的要通知上一级工会)

 

四、公司规章制度的误区

1、大而全、难修改

2、合理性缺失

3、执行难

4、全盘照搬

5、不周延

 

五、劳动纪律和用人单位规章制度的区别

1、即便在规章制度未作出明确规定、劳动合同未明确约定的情况下,劳动者存在严重违反劳动纪律或职业道德的行为,用人单位仍可以依据《劳动法》解除劳动合同。

2、可以认为,劳动纪律是给裁判者的一个自由裁量的空间。

3、实务中涉及工作时间、工作场所斗殴、无故聚众闹事、无故旷工这类情形的,即使在规章制度中没有明确约定,也一般会认定为违反劳动纪律。

4、公司能否以违反劳动纪律解除,关键在于

(1)员工行为是否违反公允的职业道德,包括忠实义务、诚实守信义务。

(2)员工行为是否具有严重性

六、解除通知如何设计(很重要,是证据,里面涉及的内容要负有举证义务)

1、发出解除同之前,审查公司的规章制度和劳动合同,评估解除的合理性和风险。

2、列出员工的违纪行为,利用文字艺术,不要过细,但是也不能宽泛,切记遗漏。

3、正确选择规章制度中的行为定性和处理方式。

4、解除依据可不必过细,留回旋余地(不用具体到根据规章制度的哪条哪款)。

 

第二章 非过错性解除

一、非过错性解除的情形

1、医疗期满后不能从事原工作和调岗工作

2、不胜任,培训或调岗后仍不胜任(eg:劳动合同约定三个月销售考核不达标就立即解除合同,用人单位按照约定解除合同后劳动者仲裁,用人单位败诉,因为不胜任没调岗)

*“不胜任工作”解除劳动合同流程(不胜任解除企业胜诉的几率很低)

①员工不胜任(要证明):不能胜任劳动合同中约定的“任务”或者同工种,同岗位人员的“工作量”,且不得故意提高定额标准,使劳动者无法完成。

②培训或调岗

③第二次不胜任(要证明)

④解除

*法院怎么判断“不能胜任工作”

*常见的三种绩效考核方式

A行为导向:客服的服务态度

B结果导向:销售人员

C特征导向:品德、工作积极性、领导、团队意识等

*如果解除:

第一次不胜任(1、制定明确的业绩目标考核方法2、告知员工3、进行考核4、考核结果通知员工)

培训或调岗(1、合理性2、和员工不胜任的关联性,不能之前是经理,调整完是门卫,培训要留痕)

第二次不胜任(同第一次)

解除(1、明确解除理由2、提前一个月通知3、通知工会4、42条群体不得用不胜任解除)

所以以不胜任解除是很困难的,经常失败。

*不胜任解除的启示

1、日常管理

(1)明确的岗位职责

(2)固定的考核方式

(3)客观的考核标准

2、处置操作

(1)严谨的考核流程

(2)设立考核异议期:规定期限不提出即认可

(3)合理的调岗或培训方案

3、解除合同

(1)明确解除理由

(2)解除流程合法

(3)劝退、协商等多种解除方式并存

*医疗期满如何解除劳动合同

员工医疗期满(各地不一样)

↓(不批准,要求员工返岗)

不能从事原岗位

↓(另行安排其他岗位)

仍然不能从事另行安排的工作

↓(支付经济补偿金+医疗补助金)

根据40条第1款解除

 

3、客观情况发生重大变化,未能协商变更

(1)何伟客观情况发生重大变化(存在地区差异):以北京为例,单位迁移、资产转移、停产、专业、转制;上海更保护用人单位,业绩下滑裁减非必要部门也可以被认定

(2)协商变更(上海宽松)

4、经济性裁员

(1)20人以上或者裁减不足20人,但占企业职工总数10%以上

(2)什么样的情况可以做经济型裁员:

按照企业破产法进行重整

生产经营发生严重困难的

企业转产、重大技术革新或经营方式调整经变更劳动合同后仍需要裁员的

其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化,致使劳动合同无法履行的

5、劳动合同约定的其他情形

*经济性裁员详细流程及指导方案

工会↓

劳动局备案↓

取得劳动局回执↓

裁员

二、不能进行非过错解除的情形

1、职业病

2、因工负伤并丧失或部分丧失劳动能力的

3、医疗期内

4、孕期、产期、哺乳期

5、连续工作满15年,距离法定退休年龄不足5年的

如何为不再适合的劳动关系找到安全出路:

1、选择匹配的法定理由

2、考虑成本

3、管理效果

4、证据

5、程序

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