韩如波:工程总承包合同风险应对指南——覆盖联合体、“背靠背”条款、工程价款、结算等各实务纠纷

招标文件中能否明确约定不接受联合体投标?

(2015)川民终字第664号

(2016)鄂09民终1114号

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第五节是对第二节和第三节的重复。

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一、工程总承包招投标问题

法规:工程总承包管理办法、政府投资条例

企业投资项目/政府投资项目

其中:政府投资项目应当在完成相应的投资决策审批后进行工程总承包项目发包。

 

 

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独立保函特征:脱离原合同的

  • 不可撤销
  • 效力独立存在
  • 见索即付
保函失效日期:
一定要有保函失效日期,
 
分阶段;分单体开具保函
 
 
 
 
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境外工程索赔有双层索赔要求,28天内提交索赔意向书,84天内递交最终的索赔报告

  1. 把总承包合同中视为同意的条款梳理出来;
  2. 合同与法律不一致,首先以合同为主
  3.  
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  1. 固定总价
  2. 下浮率计价
  3. 综合单价
  4. 限额总价
  5. 综合单价转固
  6. 下浮率转固
  7. 中标价与预算价低价固定
  8. 成本加酬金

银皮书风险分配

 业主对业主要求中的特定内容的正确性负责:工程预期目的的定义、竣工检验标准和性能标准、承包商无法核实的内容等。

 

在法定上复印件不能作为认定案件事实的孤证的

 

政府的红头文件对合同双方有强制性约束,发现新的政府红头文件,承包人必须以书面的形式向业主发包人发函是否进行合同的变更。

国际上业主仅对特定内容的正确性负责:工程预期目的定义,竣工检验标准和性能标准,承包商无法核实的内容等

 

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  1. 计价方式和风险分配

      固定总价 固定工期

     2.

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举证强度要求不同

施工总承包:工艺、工序、设备、安装等来区分

业主证明施工方有问题

工程总承包:施工方证明业主有问题

76.7亿EPC合同江西丰城三期电厂事故:

直接原因:砼强度不足违规拆除模板

间接原因:任意压缩合理工期212天,业主和监理、总承包签署会议纪要110天,压缩50%,无论证,50-53层坍塌

国务院事故调查组,无法处罚工程总承包单位

安全生产法 建设工程安全生产管理条例,建筑法,建设工程质量管理条例等等,没有针对工程总承包主体的法律处罚

健全建立工程总承包立法提上日程

提高建设效率,通过设计施工融合,分段分单体分标段办理图纸审查、施工许可证

24个月改为7.5个月,没法单机调试、联机调试、带料调试

业主指定专业分包、设计单位、设备等,需要负责

业主推荐设备品牌6个,管理过程中不允许选择推荐范围外的设备

设备到厂后没有调试就开始加药水,不稳定生产,业主、环保部门检查不达标,监测部门给业主发放罚款通知书100万/次,达标后三年每年退税5000万

合同法113条,584条,一方承担的违约责任,不能超过签约时能预见到的。签约判断,不能遇见的损失,不承担违约责任。

合理工期的认定、界定是没有依据

建筑法的解释:依据国家定额工期计算出来的,经过发承包双方协商的,各方都满意,合理的经济的工期。

工程量清单计价规范:国家定额工期不能压缩20%,不能低于80%,北京、吉林三七开,河北四六开。

工程总承包,业主需要对方承担一切所有损失,直接损失、间接损失等

英美:不接受间接损失,不做了

日韩:你加钱,我就干

中国:坦然接受,视而不见

 

 

 

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  1. 这是规范性法律文件,不能作为司法判决的依据
  • 一方没有对施工进行管理
  • 一方没有施工
  • 收取管理费
  1. 联合体组建之前应加强彼此考察并保持联合体的稳定性探讨紧密型联合体
  2. 设计阶段双方共同勘察现场面对面沟通促进设计成功可施工性做好限额设计
  3. 施工采购阶段加强设计交底并做好设计对施工采购全过程的指导;
  4. 设计施工采购竣工试验竣工验收阶段加强对“”“发包人要求”的遵守
  5. 结合项目情况发挥工程总承包模式分阶段分单体审图的优势
  6. 完善项目管理部门自有人员配置职能明确减少内耗
  7. 明确设计优化职责和利益分配
  8. 建立联合体争议解决的快速机制减少对外违约;
  9.  
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  1. 实际施工人
  2. 合同相对性
  3. 在联合体协议中解决因联合体一方的分包造成项目损失,向另一方承担违约责任
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  1. 付款条件一定是机密,计价条款才是机密;
  2. 往往是总包举证
  3. 格式条款有可能不能适用,建议做一个特别提示或者特别约定
  4. EPC模式下背靠背的扩大化适用:
  5. 付款“”尤其是单一资质下的总承包,要特别注意背靠背条款的适用
  6. 质量:满足发包人要求,不能仅仅是质量验收通过;尤其是非主体结构的分包,总包对专业分包要求要满足发包人的要求;如果没有传到下家,总承包要承担较大责任
  7. 安全:对分包的管理要加大,尤其是安全责任,设置相应的法律责任条款
  8. 进度:施工节点的进度进行背靠背的转移
  9. 变更:发包人变更才会调整价格,其他的承包人都不得向发包人主张价格;1)依据常规的合同服务内容确定分包合同的形式2)分包单位协助总承包向业主申请审批变更,如果构成变更的则此变更为该分包合同项下的变更,反之则不是
  10. 索赔:同变更  业主给总承包的索赔时限28天,分包对总包的索赔14天或21天,
  11. 同索赔和变更;
  12.   对分包合同而言,要设置一个高于总承包合同的违约责任的条款,还要承担因为违约造成总承包的损失;
  13.  
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  1. 合同有效
  2. 约定清晰
  3. 披露总包合同条款条件
  4. 格式条款风险
  5. 积极行使权力
  6. 举证责任及强度
  7. 业主付款的认定
  8. 加强工程总承包模式下的适用性
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  1. 政府投资项目和政府投资的项目有较大区别
  2. 政府投资管理条例效力远高于总承包管理办法
  3. 招标人公开和投标人公开前期资料
  4. 企业投资项目垫资是受法律保护的
  5. 政府投资项目禁止垫资建设;
  6. 政府投资项目受政府投资条例约束有1)政府直接出资项目,2)政府资本金注入项目;第三贷款贴息,第四种投资补助,不纳入政府投资条例限制
  7. 管理性效力条款,效力性条款
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1、工程总承包与施工总承包本质的差异是在于是否满足发包人合同的目的,因为施工方是全包的,所以要有这样的责任。施工总承包的很多规定是不能适用工程总承包的,按建工解释没有工程规划许可证的合同无效,而工程总承包本质决定合同签订时就是还没有完成设计,也就没有规划许可证。很多要以发包人要求来判断的。

2、承包单位要求有双资质,即工程设计资质和施工资质,可以联合体投标。EPC优势在于责任明确,高效,投资控制,便于业主合同目的实现。

3、F+EPC,本质是垫资施工,按建工解释第25条,是可以约定垫资的,即企业投资项目垫资受法律保护;针对政府投资项目,根据政府投资条例第22条,不得由施工单位垫资建设,政府投资项目,指财政预算项目,包括政府直接出资、资本金注入、贷款贴息、投资补助,其中前两个项目禁止垫资施工,否则会要求停工、追究责任人,但实践中认为这是管理性规定,不认为合同无效。

4、股权性F+EPC模式,成立项目公司,由项目公司与中标EPC签订合同,并筹款,进而规避上述政府投资条例规定的风险,这种市场上大量运用。

5、垫资施工的认定。按财政部369号文建设工程计价暂行管理办法的规定,进度款支付60-90%是符合要求的,不构成垫资,通常竣工至85%,验收到97%,如果前期进度款没问题,后期说三年内支付的,这部分就容易被认定为垫资施工了

6、工程总承包方中标后,分包可以直接进行,无需再招标,但暂估价方式中标的除外。在暂估价中,应明确谁是招标主体,是业主还是总包,

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1、项目合法后才能进行招投标,这里的企业也包括国有企业。政府投资项目在可研、方案后不能招投标,原则上采取施工图设计+施工(有的是方案+施工图初步设计+施工图设计+施工),只能初步设计审批后才可发包,这一点符合政府投资条例第九条和第十一条的规定。政府财政预算资金监管,概算控制项目等规定。按政府投资条例第十三条规定的项目可能简化。

这条规定是保障前期设计深入,充分论证,防止结算超预算,预算超概算,概算超估算。

2、招标文件的编制包括七个方面,其中四、五两项是专属条款,需要律师协助完成,其它是格式条款。工程总承包合同是要求投标主体完成设计,这样在招标前没有设计,这就会出现没有施工图初步设计,也没有工程量清单。合同文本只能是项目清单(合同1.1.1.7 ),这样报价可能会有漏项,由承包人承担这个风险。第四项发包人要求的编写变得要求很高了。实务中只能是前期沟通了,要注意不能违反招投标规定。业主给的地质条件从业主角度上应将风险转移,即规定投标人自行勘察,风险自行承担,epc相对其它工程合同是将招标文件风险转移,国际上号称批着羊皮的狼。

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