劳动合同制定和修改
(1)应当具备条款
1.用人单位名称、住所、法定代表人或主要负责人(《劳动合同法》33条、34条)
2.劳动者的姓名、住址、居民身份证、身份证证件号码(地址可以作为违纪处理的送达地址);若劳动者未书面通知用人单位视为送达有效。
3.劳动合同期限
多一年多付半个月经济补偿;2013年7月15日起至2014年7月14日止。
4.工作内容和工作地点:
工作地点变更:(市区中变更不重要;远距离搬迁+减少工作时间/交通补贴不视为实际变更);先协商,协商不成则解除合同+经济补偿
5.工作时间和休息休假
特殊假日(青年节、妇女节)可放假或不放假
开斋节(建议放假)
6.劳动报酬
(a)工资组成部分 (基本工资+绩效工资+加班补贴) (b)加班、假期工资计算基数(不包括年终奖、交通、食、住房补贴;特殊情形工资不能作为计算基数,仅限于上海)
7.社会保险:试用期也需缴纳;私下约定返现,企业风险巨大。(社保中心投诉,须补缴;工伤)
8.劳动保护、劳动条件、职业危害防护(有毒有害工种,企业应当告知) 9.法律、法规应当纳入的其他事项。
二、非必备条款
约定试用期、培训期、保守秘密、补充保险、福利待遇等其他事项
招聘管理时的法律风险:
(1)招聘流程
初始、体检、复试、入职(若体检不合格不录用,体检合格与否难以认定,且权利在仲裁委或者法院。)——多一次选择权。
(2)劳动背景调查
1.身份:身份证阅读器(可网上购买)
2.学历:学信网
3.工作经历:行业经验(社保、公积金、个税、银行流水、电话联系)
4.以往涉诉情况:裁判文书网
虚假学历和工作经历不等于劳动合同无效。(如果在招聘录用时明确提出可以)。
(3)发出录用通知以后
1.无故取消:承担缔约过失责任
2.体检不合格取消: (1)法律法规限制部分疾病不是体检项目
(2)举证责任由用人单位承担
(3)劳动者:劳动仲裁不予受理,法院以缔约过失责任。(两个月左右工资)
夫妻财产证据:
(1)账户信息
法庭责令对方提供。(1.余额2.个人明细诉讼一年内) 恶意取现、转移财产(赔偿和少分)
(2)房屋放权证
产权登记簿:受理通知书、介绍信
权利登记情况:涉及第三人另案处理,当事人未成年人子女除外。
房屋贷款、房产、装修出资:(装修是添附,和房屋一起升值);观点争议:房产证只写一方名下,首付为该方父母全额出资,视为对其赠与;出资70%如何认定。
(3)其他资产
投资经营证据:营业执照、投资协议、代持证明。
行驶证和车辆登记证,购车出资情况。
证券账户、大额人寿保单(可以申请调查)
双方公积金账户调查
(4)夫妻共同债务审查,提示法律后果
伪造债务:(1)难以认定(2)恶意转移财产—少分或者赔偿。
1.离婚证据
(1)感情不合分居
(2)家庭暴力
(3)婚外情(出轨、非法同居);有证据就举证;即使不能证明也可影响法官心证。
(4)不可言说疾病(梅、甘、滋、不育不孕)
2.抚养费、抚养费证据
(1)延续孩子生活环境(迁户口、转学)—6、7岁
学校证明、户口簿、居委证明、接种证明、医疗证明。
(2)小孩子(谁实际控制6岁以下)
难以执行、抢孩子的情形逼迫法官(报警举证;报警记录、调查举证;);表达观点:(A)行使错误手段,属于过错一方(B)妨碍探视权,我方可给予限制探视权。
(3)绝育手术、无法生育疾病(无法获得医圣书面证明;专家证人出庭作证)
(4)实际收入情况
工资单、收入证明、税单、个人账户收入(银行卡)明细,争取较高抚养费。
个人账户收入最真实。
(5)抚养费:基本生活费、医疗费、公立学校费用。
3、确定案由:案由如何确定?
谁来选
原告选择;被告质疑;法官审核。民间借贷vs委托理财
怎么选
案由的一般确定(合同——无因管理——物权 ——不当得利——侵权)
需要考虑的因素(管辖,审理方向)
具体案由的确定(四级,无案由)
确定案由:如何利用案由规定?《案由规定》
商品房销售合同纠纷——释义:开发商与买房人——所以二手房买卖不适用此案由,而是第5个案由,房屋买卖合同纠纷。——有管辖——有法律适用的总结。
参考材料
亮剑还是藏锋?
根据你本身对于答辩的理由特别充分,非常有效的驳斥,证据丰富,建议亮剑,不要藏锋,能够让法官看到你充足的法律依据,在开庭前对案件有定性。
如果比较有争议的,他有他的道理,你有你的道理,不交答辩状不影响你的答辩,把答辩的思路粘在自己手里,在庭上对对方的观点针对性的进行答辩。
非常没有道理,事实方面,依据方面。这个时候,也要亮剑。当对方的证据非常充实,你诉讼过程中无法反抗,所以不能交答辩状程序的权利放弃,会让法官先入为主,有不好的印象。
1. 证据点、法律依据和事实依据都非常充分 or 很没道理 — 亮剑
2. 争议大 — 藏锋
1. 被告主体是否成立?
2. 没有足够的证据支持的事实也应提到,可能会影响法官的印象和判断。证据越不充分,答辩越重要。
事實理由
幾年幾月發生了什麼
當事人名下遺產的問題
先人身關係,後財產關係
先合同內容,後合同履行
先侵權行為,後損害行為
法律依據引用:要提調的是請求權基礎,再提規範性文件
要寫明第幾條第幾款
單一款,只取其一的條款
選擇式,或,選擇其一
不能照抄原文
義務主體在前,權利主體在後
訴訟請求的基本要求
要素
序號:如果請求有兩個以上的,要用小寫漢字
主體:被告 陳小明支付 原告 李三多少,誰對誰付有義務
客體:貨幣的單位,不動產要在明確的地址,動產要有確定的位置
標單符號:多項的話要用分號分開
類型
確認之訴:確認合同無效,確認房地產權,確認法律關係,確認權利
形成之訴:撤銷權,解除權,可撤銷合同的撤銷權,變更權
給付之訴:履行行為,給付貨幣
排刑 多項訴訟請求,按:確認,變更,給付
1.明確訴訟請求的範圍
2.剔除明顯的錯誤訴請(在當事人與法官之間做選擇,理由要由有一定合理性)
3.補充遺漏的訴訟
4.發現請求權競合(法律競合,選擇性競合,請求權聚合,請求權競合)讓法官的思路得到明確
確定案由
案由如何確定?
如個選:由合同糾紛,無因管理是準合同關係,物權,不當得利,侵權
需要考慮的因素:管轄,審理方向
具體案由的確定:如個利用案由規定
會有法律適用的小節,會有一個請求權的基礎在
外國人的姓名:先表示為原告中文名,括弧再寫英文
姓名,姓別,年齡,民族
被告人為刑事訴訟的名稱,不適用於民事訴訟
自然人:住和戶籍地
法定代理人:主要負責人,職務使用簡稱,要附有《法定代表人身分證明書》
尋找模板
2016最高院民事訴訟樣式
裁判文書網的判決書來修改
師傅給的模板不具有規範性,沒有權威性
從判決到訴狀:
正文首部
當事人的基本情況
訴訟代理人基本情況
案件由來與審判經過
事實部分
訴訟主張歸納
訴訟證據展示
法律事實敘述
理由部分
法律依據引用
法律理由闡明
判決主文
對案件實體問題作出明確,具體,完整的處理
正文尾部
訴訟費用負擔
告知事項
起訴狀:
訴訟首部:當事人的訴訟地位,案件由來,對應判決書的首部分
訴訟請求:對應的是裁判總文,但不對履行期間作出要求,訴訟費用負擔不作為訴訟請求
事實部分:對應的是判決書事實部分,要有證據支持
理由部分:先進行法律依據引用,後進行法律理由闡明
正文尾部:涉及權利重申與管轄法院
訴訟落款
有效說服:完美的民事訴訟文書
理論:訴訟文書的心法
庭前的工作最為重要
文書只是訴訟戰場中的配角?:法官會看證據目錄,相關的證據部分,訴訟文書中要打動法官,是重要的一點。
客戶和法官:要知道客戶想要的是什麼,他的需求是什麼,面子,要把案子立到法院去,要有一個調解的平台。
法官:要有一個好的體驗,證明你是一個好的律師可以說清楚案件,法官在每件案件上可能只有一天的時間。每個庭的法官都是專業化審理,他們都有一個既定的問題。
客戶第一性,合規合法的點要告訴他們,滿足客戶的合理需求。法官就個案的溝通是願意的,把案件說清楚。
文書應該從定制化,標準化,自動化
訴訟文書是一種工具,可以重複使用的
標準化:有一個模板,要田清單,流程手冊
系統化:計算機化,工作流程系統,自動化文本組裝技術
民事诉讼文书样式:最高院官网
根据裁判网上的判决书写的
从判决到诉状
诉状首部:对应判决书正文首部
诉讼请求:对应判决书判决主文
事实部分:对应判决书事实部分
理由部分:对应判决书理由部分
正文尾部:涉及权力重申及管辖法院
诉状落款:对应判决书落款、签字、盖章
代理词
对象是法官:核心观点(1-2页)
对象是客户:后面详细的点论述
(一)总结争议焦点
(二)满足客户要求
(三)不能够有逻辑冲突,不能和之前的观点冲突
(四)灵光一闪的观点经过团队讨论和客户确认;以补充质证意见形式交给法官。
庭审发问清单
关键事实没有证据,通过发问
关于向对方的发问--认真设计
律师发问转换成法官发问
(一)围绕关键事实,嵌套其中事实的某一个点发问
引导性设问:如你当时没有付的原因和考虑
(二)设计yes or no的问题,如这份文件是你签的吗?
对方一旦解释,跟法官说喊停
重要文字在证据中标注:关键条款标出,起到回忆作用
标记证据页面以方便翻阅:右侧贴小标签证明观点。便于快速查找,增加客户信任
语速与法官、书记员同步:避免语速太快,重视庭审笔录
庭后补充证据:可以代理词附件形式
证据清单--庭审之王
尤其是二审书面审理
证据清单制作:重要的内容放在第一句话
摘出关键条款,如合同第几条证据第几页,原告有转租权
庭后书面质证意见:照片反映局部,怎么证明是场地,拆除后是原始的还是后加上去的
2.劍刃要亮—將重要文字在證據中標誌
重要的內容加粗,下劃線
有一個很長的郵件或數據,要起到引導作用,把重要點標誌出來,讓法官第一眼看到關鍵內容,
3.亮劍要快—標記證據頁面以方便翻閱
要有一本證據目錄和證據冊,標誌上寫一個小的觀點,把卷宗合上後也會知道有什麼觀點,可以在庭上方便找到證據,把對方沒有事實依據的很快給反駁。
可以增加客戶的信任,看得特別的仔細,會讓人認為你很專業,對你的信任感和認同感會提升
真實性要提,但不用提得太具體
4.節奏要好—語速與法官、書記員同步
是一種陳述技巧,對於律師來說是說得太快,說太快可能法官沒跟上,法官可能沒留意你的觀點
5.查漏補缺—庭後補充書面質證據
證據的證明力有限,需要公證或翻譯,成本比較高,時間也可以來不及,可以作為代理清單,而不是證據清單。