（三）发包人与承包人在施工合同中约定的付款条件、付款方式，对实际施工人是否具有约束力？

案例：南京绿洲设备安装工程有限公司破产管理人诉南京集能建筑安装工程有限公司请求撤销个别清偿行为纠纷案

案情简介：

绿洲公司与常州供电公司（发包方）订立建设工程施工合同后，将案涉建设工程转包给集能公司，施工过程中，常州供电公司支付的工程款410万元被绿洲公司以授权集能公司占用和支配银行账号的方式支付给集能公司。后绿洲公司破产。破产管理人认为，在上述款项支付给集能公司前，绿洲公司已无法正常经营，明显缺乏清偿能力。故绿洲公司在破除清算受理之日前向集能公司清偿工程款的行为应予撤销。

法院观点（江苏省南京市中级人民法院2015宁商初字第51号民事判决）：

南京市中级人民法院认为，“绿洲公司将案涉工程非法转包后，集能公司投入人力和建筑材料，全面履行了绿洲公司与常州供电公司之间的合同。现案涉工程经竣工验收合格，集能公司有权要求常州供电公司偿付工程价款”。换言之，实际施工人向发包方追索工程款，不受承包人破产的影响。

（五）《建工解释（一）》第43条与第44条的关系

（五）如何界定43条规定的分包人？

A（建设单位）把工程分包给B，B有把工程转包给C，C再把其中的安装工程分包给D。D作为实际施工人，可否以C属于分包人，则B构成43条规定的分包人为由，要求B在欠付工程款范围内承担责任？

1、对发包人的绝对化解释

《民法典》和《建筑法》均规定，承包人不得将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给第三人。禁止承包人将工程分包给不具有相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。因此基于多次分包或者转包而实际施工的人，向

案例：

汪国民建设工程施工合同纠纷案

案情简介：

中天公司是案涉工程的总承包人。2013年3月18日，中天公司与汪国民签订《木工分项工程承包合同》，将案涉工程的全部模板工程分包给汪国民。汪国民与张支友达成口头协议，由张支友负责G3\G4\XG2\XG5等楼栋的木工施工。施工过程中，张支友因与中天公司管理人员、保安发生冲突退场。后张支友诉至法院，请求中天公司、汪国民共同承担工程款支付责任。

（2016）云民终163号民事判决/（2016）最高法民申3339号民事裁定

法院观点：

针对中天公司应否承担责任，一审法院（云南省德宏傣族景颇族自治州中级人民法院）认为，中天公司是案涉工程的总承包人，其将工程分包给不具有建设工程施工资质的汪国民，且双方之间的工程款尚未结算，根据《2004将解释》第26条的规定，中天公司应在欠付汪国民工程款范围内向张支友承担支付责任。

二审中，云南省高级人民法院认为，中天公司为案涉工程的总包人，并非案涉工程的分包人（业主），故原审法院依照《》

再审审查中，也认为，张支友与中天公司之间并无合同关系，对于张支友而言，其合同相对方为汪国民。

小结：

43规定的发包人，特指建设工程的业主或代表业主对外发包工程的主体。不能站在合同相对性的角度，将转包合同的转发包人、分包合同的分发包人界定为发包人。

一、实际施工人所涉主体认定规则（3种类型）

1.《建工解释（一）第1条第1款：没有资质的实际施工人借用有资质的企业名义（挂靠人）；

2.第43条第1款：转包人或违法分包人的合同相对方（转包关系中的次承包人；违法分包关系中的分包人）

实际施工人的认定和裁判规则

2020年新建工解释一，43条对原04、18年解释进行了整合。

1、实际施工人所涉主体认定规则

实际施工人=挂靠人/转包人或者违法分包人的合同相对方

建工解释（一）1、1（二）没有资质的实际施工人===挂靠人

43条二款 转包人或者违法分包人的合同相对方

2、实际施工人的权利行使规则

3、发包人对实际施工人的责任承担

4、实际施工人有无建工优先权之原则与例外

5、实际施工人向发包人主张工程款的管辖规则

6、实际施工人对外（除发包人之外）实施法律行为的责任承担

对表见代理的判断，应当根据行为时的外观表象进行判断，合同签订后呈现的外观表象不能作为认定表见代理的依据。（时间要求很重要）

民法典172条：行为人没有代理权，超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权，代理行为有效。

民法典合同编通则解释22条

问题二：在承包人的债权人提起代位权诉讼的情况下，如果某一法律关系中约定仲裁条款，应当如何确定纠纷解决程序？

《民法典》第36条前段，债权人提起代位权诉讼后，债务人或相对人以双方之间的债权债务关系订有仲裁协议为由对法院主管提出异议的，人民法院不予支持。

小结：除非三方订立过约定仲裁的协议，否则，代位权只能以诉讼的方式行使，无论AB约定采用何种纠纷解决方式，也无论债权人与承包人约定采取何种纠纷解决方式，债权人基于代位权向发包人追索工程款，均应通过诉讼程序解决。

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第五个问题：

第三个问题：发包人欠付金额的证明责任

实际施工人向发包人追索工程款的，发包人的责任范围应以发包人对承包人的欠款金额、承包人对实际施工人的欠款金额中最小金额为限。其中，承包人对实际施工人的欠款金额，理应由实际施工人承担证明责任。但发包人对承包人的欠款金额、发包人的支付条件是否成就，应当由谁承担证明责任？

全国的法院对该证明责任的分配千奇百怪，以下只罗列4个观点。

1发包人欠付违法发包人、转包人等的工程款数额多少，实际施工人无从知晓，也无法举证。相反，发包人对于向承包人的已付款项是明知的，由其承担欠付款的举证责任符合实际。

2实际施工人作为主张权利的一方，应承担证明责任。

3发包人的应付款金额由实际施工人证明，发包人的已付款金额由发包人证明。

4C应当就A已办理工程款结算、A对B欠付工程款的数额、C的工程价款未得到受偿的事实举证，A对不欠B工程款或欠款金额小于C主张的欠款金额承担证明责任。

老师主要认可第1和第2种观点。

法律依据：民诉法67条第一款，民诉法解释91条第1项，122条

小结：C向A追索工程款，就A的欠付问题，应该由C承担证明责任，但，依法应当适用举证妨碍规则的除外。

第五个问题：《建工解释一》第43条河第44条的关系

1，两个条款都是解决三个主体，两层法律关系的。

43条只需要A欠B钱，B欠C钱。C就可以依据43条起诉A 。

2，44条除了上述情况外，还要求B怠于向A行使到期债权或与该债权有关的从权利，影响其到期债权实现，C才可以以44条为据起诉A。

44条的核心是代位权，C的起诉范围并不仅仅限于工程款，还包括其他债权，如借款等。而43条，C的起诉只限于A欠付B的工程款范围内的工程款。

3，44条中，还包括可以起诉与该债权有关的从权利，如果建工优先权。43条不包括从权利（建工价款领域中，法定的从权利只有建工优先权）

实际施工人依据第43条，只能主张本人参与施工的工程中承包人的工程款债权；依据第44条，则可以主张承包人对发包人的所有到期债权。

实际施工人依据第44条向发包人主张工程款债权的，可以一并主张优先受偿权；依据第43条只能主张工程款债权，不能主张优先受偿权。

第43条鱼第44条所指的权利，在权利范围与行使条件上均有所不同。实际施工人先后依据43条、44条提起诉讼是否构成一事二诉，须根据前案对基础请求权的认定作具体判定。

第一，实际施工人所涉主体认定规定

A是建设单位，把工程发包给了B（总承包人），B把工程转包给了C。C把其中一部分违法分包给了D。D作为实际施工人，可否以C属于分包人，则B构成《建工解释一》第43条规定的发包人为由，要求B欠付工程款范围内承担责任？

《建工解释一》第43条规定的发包人，特指建设工程的业主或代表业主对外发包工程的主体，不能站在合同相对性的角度，将转包合同的转发包人、分包合同的分发包人界定为发包人。

第二，实际施工人的权利行使规则

第三，发包人对实际施工人的责任承担

第四，实际施工人有无建工优先权之原则和例外

第五，实际施工人向发包人主张工程款的管辖规则

第六，实际施工人对外（排除发包人）实施法律行为的责任承担。

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讲得不错学习到了

挂靠人有优先受偿权。因为发包人知道