（五）如何界定43条规定的分包人？

A（建设单位）把工程分包给B，B有把工程转包给C，C再把其中的安装工程分包给D。D作为实际施工人，可否以C属于分包人，则B构成43条规定的分包人为由，要求B在欠付工程款范围内承担责任？

1、对发包人的绝对化解释

《民法典》和《建筑法》均规定，承包人不得将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给第三人。禁止承包人将工程分包给不具有相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。因此基于多次分包或者转包而实际施工的人，向

案例：

汪国民建设工程施工合同纠纷案

案情简介：

中天公司是案涉工程的总承包人。2013年3月18日，中天公司与汪国民签订《木工分项工程承包合同》，将案涉工程的全部模板工程分包给汪国民。汪国民与张支友达成口头协议，由张支友负责G3\G4\XG2\XG5等楼栋的木工施工。施工过程中，张支友因与中天公司管理人员、保安发生冲突退场。后张支友诉至法院，请求中天公司、汪国民共同承担工程款支付责任。

（2016）云民终163号民事判决/（2016）最高法民申3339号民事裁定

法院观点：

针对中天公司应否承担责任，一审法院（云南省德宏傣族景颇族自治州中级人民法院）认为，中天公司是案涉工程的总承包人，其将工程分包给不具有建设工程施工资质的汪国民，且双方之间的工程款尚未结算，根据《2004将解释》第26条的规定，中天公司应在欠付汪国民工程款范围内向张支友承担支付责任。

二审中，云南省高级人民法院认为，中天公司为案涉工程的总包人，并非案涉工程的分包人（业主），故原审法院依照《》

再审审查中，也认为，张支友与中天公司之间并无合同关系，对于张支友而言，其合同相对方为汪国民。

小结：

43规定的发包人，特指建设工程的业主或代表业主对外发包工程的主体。不能站在合同相对性的角度，将转包合同的转发包人、分包合同的分发包人界定为发包人。

一、实际施工人所涉主体认定规则（3种类型）

1.《建工解释（一）第1条第1款：没有资质的实际施工人借用有资质的企业名义（挂靠人）；

2.第43条第1款：转包人或违法分包人的合同相对方（转包关系中的次承包人；违法分包关系中的分包人）

实际施工人的认定和裁判规则

2020年新建工解释一，43条对原04、18年解释进行了整合。

1、实际施工人所涉主体认定规则

实际施工人=挂靠人/转包人或者违法分包人的合同相对方

建工解释（一）1、1（二）没有资质的实际施工人===挂靠人

43条二款 转包人或者违法分包人的合同相对方

2、实际施工人的权利行使规则

3、发包人对实际施工人的责任承担

4、实际施工人有无建工优先权之原则与例外

5、实际施工人向发包人主张工程款的管辖规则

6、实际施工人对外（除发包人之外）实施法律行为的责任承担

第一，实际施工人所涉主体认定规定

A是建设单位，把工程发包给了B（总承包人），B把工程转包给了C。C把其中一部分违法分包给了D。D作为实际施工人，可否以C属于分包人，则B构成《建工解释一》第43条规定的发包人为由，要求B欠付工程款范围内承担责任？

《建工解释一》第43条规定的发包人，特指建设工程的业主或代表业主对外发包工程的主体，不能站在合同相对性的角度，将转包合同的转发包人、分包合同的分发包人界定为发包人。

第二，实际施工人的权利行使规则

第三，发包人对实际施工人的责任承担

第四，实际施工人有无建工优先权之原则和例外

第五，实际施工人向发包人主张工程款的管辖规则

第六，实际施工人对外（排除发包人）实施法律行为的责任承担。

1111

讲得不错学习到了