发包人是否明知的情节

（2019）最高法民终1350号

最高院认为:陈亚军与江西四建之间形成挂靠关系。在处理无资质的企业或个人挂靠有资质的建筑企业承揽工程时，应进一步审查合同相对人是否善意、在签订协议时是否知道挂靠事实来作出相应认定。如果相对人不知晓挂靠事实有理由相信承包人就是被挂靠人，则应优先保护善意相对人，双方所签订协议直接约束善意相对人和被挂靠人，此时挂靠人和被挂靠人之间可能形成违法转包关系，实际施工人可就案涉工程价款请求承包人和发包人承担相应的民事责任;如果相对人在签订协议时知道挂靠事实，即相对人与挂靠人、被挂靠人通谋作出虚假意思表示，则挂靠人和发包人之间可能直接形成事实上的合同权利义务关系，挂靠人可直接向发包人主张权利。即无论属于上述何种情形，均不能仅以存在挂靠关系而简单否定挂靠人享有的工程价款请求权。

发包人不明知，能不能通过转包关系来处理？

如果不能按转包来处理，那么应该如果行权？

挂靠人行权路径：

一、以被挂靠人名义诉发包人（需被挂靠人配合）；

利:不披露挂靠，避免行政处罚风险，不影响价款优先权弊:工程款进被挂靠人账户，存在被挪用风险;如被挂靠人破产，工程款转移支付存在一定障碍

二、以转包名义诉发包人（不披露挂靠事实，但存在风险较大）。利:适用43条，发包人直接向挂靠人支付
弊:需被挂靠人配合;不享有价款优先权
三、以事实合同关系诉发包人（举证发包人明知或应当明知）；利:发包人直接向挂靠人支付弊:行政处罚风险;需举证发包人明知挂靠;可能影响价款优先权

发包人不明知挂靠，挂靠人行权存在障碍：挂靠人不能直接向发包人主张工程款；被挂靠人未履行转移支付义务的，挂靠人可起诉被挂靠人；发包人结算拖延、未及时支付，挂靠人如何行权，不明确。

1、发包人明知挂靠的时间节点：

签订合同前知道：

签订合同时知道

施工过程中知道

江苏高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的裁判指引征求意见第二稿)第29条第1款
借用资质的实际施工人由发包人指定，或者发包人明知实际施工人借用资质而未提出异议，发包人与出借资质的承包人签订的建设工程施工合同系以虚假意思表示实施的民事法律行为。在此情形下，借用资质的实际施工人向发包人直接主张权利，应追加承包人为第三人参加诉讼查清事实，根据民法典第一百四十六条规定处理，发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。

2、认定发包人明知挂靠的司法实践及尺度：

案例：(2021)苏0991民初4300号
蔡某挂靠一建公司中标某城投公司安置房项目，一建公司为蔡某设立分公司，蔡某任分公司负责人施工合同约定，项目复审结束付至复审结算价的80%，余款按复审价，在财务入账后两年内付清，预留质保金5%，质保期满后无息退还。

竣工结算审核过程中，一建公司破产
结算争议:赶工措施费
蔡某起诉发包人，要求支付工程款1.047亿元及利息(自竣工交付之日起算)
一建公司作为第三人，破产管理人出庭。

庭审：

城投公司：
一建公司经正规招投标中标，项目部主要管理人员均是一建公司员工，城投公司对蔡某挂靠一建公司不知情要求城投公司支付折价补偿款没有事实和法律依据，工程款支付进度符合合同约定，不欠付不应当计取赶工措施费，即使存在赶工，也应当按江苏省工程费用定额计赶工费（0.5-2.1%）

一建公司：

对蔡某挂靠一建公司无异议，请求法院在审理过程中对于欠付工程款的管理费依法认定

争议焦点：

1.蔡某能否突破合同相对性向城投公司主张工程款?
2.如可以主张，赶工费是否成立，如成立，数额如何认定?
3.城投公司是否应承担利息，如需承担，利息如何确定?

挂靠人举证发包人明知的依据：城投公司应当知道挂靠事实的依据；《项目承包合同》约定蔡某向一建公司报送中标通知书、施工合同；
城投公司另行发包的场平工程的承包人是蔡某控股的公司；蔡某系一建公司分公司负责人；
履约保证金系蔡某妻子担任法定代表人的公司缴纳

一审判决：城投公司向蔡某支付工程款8200多万元，其中赶工费按1.8%计取
城投公司按LPR承担利息

四、受让工程款债权诉发包人（债权转让）；利:发包人直接向挂靠人支付
弊:可能影响价款优先权
五、行使代位权诉发包人：

利:发包人直接向挂靠人支付
弊:可能影响价款优先权

《新建设工程施工合同司法解释(一)理解与适用》P456
二、实际施工人无权代位行使优先受偿权
建设工程价款优先受偿权是对世权，权利主体不宜过宽
维护交易安全和其他相关方的利益
807条的文义
·不应加重发包人责任

发包人接受挂靠的法律风险以及防范被挂靠的对策

朱树英集中讲发包人

出借资质的单位应对出借资质造成的损失承担连带责任

挂靠人能否以形成事实合同关系向发包人要求支付工程款？

注意：目前司法解释对于挂靠下施工合同竞争力的观点：

导出3：挂靠人能否以代位权向发包人主张工程款？注意：1.实际施工人应自证其实际施工人的身份。2.发包人不知情的挂靠情形下的实际施工人，其请求权基础为《民法典》第535条，而非2020《施工合同司法解释（一）》第四十四条。3.起诉的前置要求：催告+债务人怠于行使到期债权。

发包人接受挂靠

转包和挂靠的处罚不一样

1. 只有转移支付的义务；

    （1）法律依据？

被挂靠人可能承担挂靠人租赁机械设备、购买材料的债务

挂靠协议无效无争议，违反强制性规定无效。不影响双方结算。

合同有效无效对违约责任影响较大

被挂靠人一般只有转付责任。

管理费用收取风险：民法典：507、567 合同无效，不影响结算清理条款可以适用。有支持管理费，最高院有不支持的判决。

发包人是否明知，对挂靠人权利影响很大。

实际施工人：1、挂靠人，是否实际施工；2、转包、违法分包；

实际施工人诉发包人权收紧，最高院态度有可能收回。农民工保障条例出台，没必要。

从权利不能由

行政处罚：违法行为发生之日2年内，如挂靠已履行守2年后，不处罚了，可以批露挂靠，不怕行政处罚了。怕被发包人举报。

只是借资质，只收很少的管理费，让被挂靠人承担全部工程款对被挂靠人不公平。没有相应法律及司法解释规定。

工程款的转移支付，没有工程款支付义务。告被挂靠人是迫不得已。

发包人拖延支付，挂靠人以代位权起诉被挂靠人不通。

发包人不同时点知道过错程度不一样。

发包人明知挂靠，通谋意思表示，发包人与被挂靠人合同无效，发包人与实际施工人成立事实施工合同关系。