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严婷:婚家司解(二)背景下,离婚诉讼过错及财产疑难点实务

房屋跌价,损失谁承担?最高院民一庭意见:取得房屋一方要按照共同还贷本息的一半补偿给对方。拆迁利益是否属于夫妻共同财产,存在不同观点,属于夫妻共同财产、属于一方婚前财产、拆迁利益部分(各类奖励补贴)属于夫妻共同财产。

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婚前买房、婚后共同还贷的房屋折价款计算:

双方婚后共同还贷支付的款项及其相对应财产增值部分=共同还贷本息×离婚时房屋现价值/购房成本×÷2。

结合当事人情况,房屋成本选择采用不同的计算方式:1.北京市高院《关于明确离婚时房屋补偿计算标准的通知》/上海二中院“关于离婚50问”明确房屋成本为“房屋购买价+全部应付贷款利息”;2.深圳中院《关于婚姻家庭纠纷案件的裁判指引》、《湖北省高级人民法院民事审判工作座谈会会议纪要》第20条采用的房屋成本为“房屋本金+离婚时已还贷款利息”;3.《婚姻法解释三》、最高法民一庭编《民事审判指导与参考》第65辑确认房屋成本:买房(结婚)时房屋价值+共同还贷的利息部分+其他费用(契税、印花税、评估费、营业费等),其中如果买房、结婚时间接近无所谓,如果买房、结婚时间相隔较远则以结婚时的房屋价格。

婚后出资比较平均,怎么算折价款:上海案例(首付+已还贷款本息)×房屋增值比(房屋现价/(房屋购买价×2))÷2=给另一方的折价款。

婚后出资差额较大,怎么算折价款:参考因素,包括首付出资、房屋成本、贷款承担

 

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文玩字画、贵金属转移:

实际占有具有绝对优势。实际占有方隐藏、掉包更换、不合理价格交易。保存文玩字画的视频、购买记录以及相关人证。如果发现对方存在转移或隐匿行为可及时报警。

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医疗保险-补充医疗费用,属于消耗性保险,不涉及分割;意外伤害保险也属于消费型保险。

对于储蓄、收益型保险(年金、寿险等),有可能按照保险单的现金价值或者结婚期间缴纳的保费金额予以分割,且年金保险婚后所获得的分红保险金如无特别约定要作为共同财产分割。继续投保支付现金价值、退保则分割退保所得的退保金。

 

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存款转移的常见类型:

大额取现、蚂蚁搬家;向亲朋好友转账;为自己、子女、父母消费;虚假消费(向商务公司转钱转钱“假消费”套现、信用卡套现);设立未申报的新账户;境外转移(境外账户换汇等)。

隐匿财产账户的处理:漏报理由不符合常理,构成隐藏夫妻共同财产,依法少分。

 

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房产转移的常见类型:

售房款花销、亲朋好友低价销售、正常买卖阴阳合同、伪造购房时的大额债务。

财产转移的追回-房产:可撤销房屋买卖合同(房产受让方是否为善意第三人)

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离婚案件中的财产保全

第一次起诉要求保全对方财产,法院能否受理:主要是跟法院沟通,确认是否情况紧急(取得了外籍身份、有大额存款但无正常工作、有不正当关系等),哪些财产有必要进行保全(登记在对方名下的房产、银行卡等)、权益是否将受到损害。

花式跟进保全结果(立案时一并提交财产保全材料,案件立案后与法官沟通财产保全事宜,先保全再向被告送达相关诉讼文书),或提供被告不太能联系上的电话或地址。

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离婚经济补偿:照顾子女及老人、协助另一方工作较多涉及。离婚经济帮助:一方生活困难,有负担能力的另一方应当给予适当帮助

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家庭暴力取证:

出警记录(回执单、询问笔录、家暴训诫书)、求助证据(妇联、调解组织、居委会)、医院证明(受伤的诊断证明、医药费收据、病历)或法医鉴定等、录音录像(受伤照片)、保证书、证人证言(邻居、保姆)或孩子(与年龄、智力相符)。

反家庭暴力法:向法院申请人身安全保护令(立案后一般72小时内通知开庭,开庭结束后72小时内作出保护令或驳回申请)。

保护令开庭过程中强调:事实描述是重点,离婚纠纷巧妙讲,证人出庭来补强。

抢夺孩子会影响抚养权判决。施暴方不宜直接抚养孩子。

家庭教育令:子女教育、沟通的权利

督促监护令:向监护人发出的依法履行监护职责的文书。

人格权侵害令:向法院申请责令行为人停止侵害人格权违法行为的措施。

财产申报令

家暴对财产倾斜比例的影响:家暴+婚外情+患病子女=70%

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夫妻双方确认或否认亲子关系:首先推定为具有亲子关系;非夫妻双方确认或否认亲子关系:初步证据形成证据链——不配合亲子鉴定,推定具有亲子关系。确认亲子关系是需要提供亲子鉴定报告。不能强制配偶去和非婚生子做亲子鉴定。父亲去世非婚生子也可以和爷爷奶奶或其他兄弟姐妹做亲子鉴定,但是对方有权选择配合或不配合。

暧昧微信聊天记录取证:转发聊天记录、录屏(确认手机型号、序列号——进入微信,对朋友圈录屏)。证据合法性质疑:主体/形式/取证方式不合法。

忠诚协议,当事人本着诚信原则自觉自愿履行,但不具有强制执行力。出轨财产倾斜比例:三七开算是很高的比例,一般是四六。

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出轨的认定:重婚、同居、偶发的婚外情

出轨证据取证:协议(保证书、认错书等),明确重婚、同居、偶发性的婚外情或一夜情等的时间、地点等;私生子的相关情况,如出生证明(有户口就去街道办,没户口可去出生医院)、住院及手术单、学籍卡等;照片及视频;定位(车辆、手机);录音(要点,以问答方式出现对方名字);无利害关系人的证人证言。

报假警(报警主张配偶在外卖淫嫖娼以获取配偶出轨证据),涉嫌违反治安管理处罚法、诬告陷害罪;

开房记录,法院能否协助调取:说服法官开房记录调取的重要性。要有初步证据证明存在出轨可能,明确需要取证的地点及时间范围,才有可能取得调查令。熟人帮忙调取,可能会被质疑证据合法性、证据来源不合法可能会作为非法证据被排除。开房记录,公安局一般不会配合调取;或者直接去酒店调取,酒店一般比较慎重。

可以强制对方做亲子鉴定吗?

 

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离婚诉讼中的三个金:离婚损害赔偿金、经济补偿金、经济帮助金

(一)离婚损害赔偿

请求权基础《民法典》1091、解释一第90条

赔偿范围:解释一86条

适用限制解释一87、88、89条

 

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人身安全保护令的请求权基础

《中华人民共和国反家庭暴力法》第二十八条

72小时,紧急情况24小时

实际情况是72小时内一般会通知开庭,开庭结束后72小时内,作出人身安全保护令或者驳回申请

(一)婚家案件中常用的几个令

1、家庭教育令

变更抚养关系带来新的切口:认定了直接抚养孩子一方在家庭教育中失职的事实。这个是否能够作为变更抚养权的直接依据呢?

请求权基础:婚姻编司法解释一第56条第三款

与子女共同生活的一方不尽抚养义务或者有虐待子女行为,或者其与子女共同生活对子女身心健康确有不利影响。

2、督促监护令

人民检察院在办理设计未成年人案件中,发现监护人存在管教不言、监护缺位等问题,影响未成年人健康成长,导致未成年人违法犯罪或收到侵害时,向监护人发出依法履行监护职责的检察工作文书。

请求权基础:《上海市预防未成年人犯罪条例 》

3、人格权侵害令

请求权基础:《民法典》997条

适用场景:孩子被带走藏匿(探望权的人格权侵害禁令);

4、财产申报令

《家事案件当事人财产申报表》

(二)家暴对财产倾斜比例影响

(2021)粤0105民初16516号:婚外情+家暴+患病子女=70%,较为上限了;

(2019)青民五终字第78号:家暴行为=女方55%,男方45%

 

 

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1、亲子鉴定的司法裁判规则:

如果是夫妻双方否认亲子关系,那么首先推定为具有亲子关系

如果是非夫妻双方否认亲自关系?在有初步证据形成证据链的情况下,且对方不配合亲子鉴定--推定确认亲子关系

2、暧昧微信聊天记录如何取证?

1)留存一个转发的载体:转发聊天记录

2)留存载体二:录屏(要确认手机型号、序列号、微信账号名称),搜索第三者微信号信息,录屏。也可以打开第三者朋友圈录屏。

目的是要证明你录屏的手机是出轨对象的手机,是出轨对象的微信。

(六)、夫妻知情权和隐私权的冲突

(2022)京01民终581号

什么样的证据是不合法的?

主体不合法;形式不合法;取证方式不合法

(七)对出轨方名誉权保护的边界

 是否对他人名誉权有损害?要考虑真实性和虚构的程度;必要的限度与方式;以及传播的范围与后果。

被告违背公序良俗、背弃社会功德+被告取得款项并非善意=应当返还赠与财产

具体能要回来哪些呢?

微信赠与的小额专款、电话费

消费支出因为只能证明有这个消费行为,但是没有证明这个消费行为与第三者有关系,餐饮住宿属于消耗型消费支出,并不产生剩余财产,不属于赠与,亦不应该在应返还的范畴。

购买的手机及现金赠与未能提供证据证实

京东购物支持,大到买电器,小到买菜送到小三家里,签收记录证明对方接受赠与。

 

出轨的财产倾斜比例:(2022)粤01民终6181号

过错:男方出轨第三者并生育私生子

一审判决:女方分的70%;二审判决:女方分得60%

财产分割原则:遵循照顾子女、女方和无过错方权益的原则,但要考虑:

1、房产价值,按照3:7分割会导致各自获得财产价值差距过大,使过错程度与所受惩罚不相符,有违公平

2、男方多年来为家庭经济贡献较大。

 

 

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婚家司解(二)下离婚诉讼过错的认定实务精讲

严婷

 

一、出轨的认定疑难点

背景:65%-70%涉及出轨和家暴

(一)什么样的出轨证据才能认定为过错?

1、重婚:法律上的重婚、事实上的重婚

2、同居:司法解释一第2条

3、偶发的婚外情:精神出轨(聊天软件、直播打赏)、性出轨(偶发性性关系、嫖娼)

实践中几次偶发的性关系证据也是有用的,虽然不能定义为过错,但是可以据此要求调查更多年的流水,帮助查财产线索流程,争取更多的财产利益。

出轨并不是法律上的过错。出轨也不是离婚的法定理由

(二)出轨证据取证

1、保证书认证书,最好加上录音。

1)注意载明夫妻名义共同生活的时间、同居持续的时间、私生子情况、偶发性的行为发生时间、地点

2)取证的要点:注意当场性、在相对隔离的情况下,以较为缓和的方式换得保证书

2、照片、视频

1)手机、微信、电脑存储

2)网盘、一般关联手机号

3、定位

1)车辆 

2)手机

4、录音

录音的要点是要出现对方的名字,不要完全诱导性的去发问

5、证人证言

证人需要是无利害关系人

6、关于私生子相关情况的证明

1)出生证明:有户口的去街道办去调查;没有户口的去出生医院找就可以

2)住院单、手术单

(三)注意问题

1、注意,为抓丈夫出轨证据,谎称有人卖淫嫖娼,收集的证据不可行,会涉嫌刑事追究。

2、开房记录,法院会协助调取吗?

满足以下三个条件:

-明确需要取证的地点、时间范围

-说服法官开房调取的重要性,两者有婚外情关系存在的高度盖然性

-酒店配合具体地点的公安局治安支队

寻找“熟人帮忙”调取,证据取得的手段不合法、真实性也无法表露出来。

(四)可以强制对方做亲子鉴定吗?

有的时候在条件能够cheng jiu

 

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1,人身安全保护令

2,家庭教育领

3,督促监护令

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婚前房屋,婚后共同还贷折价款怎么计算

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令:

调查令

人身安全保护令

人格权侵害令

家庭教育令

督促监护令

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严婷:

忠诚协议,基本不被认定净身出户,但可能争取作为损害赔偿的依据。

 

一方转账如何认定:

消费性的基本不被支持返还

比如:餐饮住宿不属于赠与

 

私生子,法定有过错。在财产分割时46,37,55,都有可能视案件证据。

 

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人身保护令最好是周初去申请,给法官留 时间去处理,因为时间很紧72小时要出,周五提,周末基本就废了。

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