担保物权的一般规则

一、区分原则

民法典把趁人之危作为显失公平（可撤销）的原因，而导致了一种暴利的结果。与《合同法》中显失公平的区别在于民法典中显失公平的使用条件为：（1）交易结果使双方利益重大失衡--考虑到当事人交易当中的需求；（2）结果系法定原因造成（非真实意思表示是构成不公平的法定前提条件）。

同时，显失公平原则上不适用于商事领域。原因在于，民事领域中更多强调伦理性，商事领域中（1）商事行为更多强调效益，商人之间的伦理道德与民事中的不一样。（2）市场交易的价格由供需关系决定，无法完全确定，故公平与否无法衡量。（3）商人之间的趁人之危大量存在，但这种趁人之危，是让对方基于其不利条件下作出的交易，本就是交易惯例，极为常见。商事领域对商人陷入紧迫为难状态被人见死不救不违反商业道德。即便见死要救敲竹杠，也是一种商事领域的投资，依然有交易风险。因为每一个商人都被视为有判断能力的。

《民法典》中，交易中只要不存在程序上的违法性，显失公平则不能仅仅用于评价结果。显失公平若缺乏原因，则不符合民法领域的意思自治（非真实意思表示、无经验、缺乏判断能力，导致结果重大不利，人民法院可以认定构成显失公平--司法解释）。但在诉讼中按显失公平要求撤销、变更的，一般败诉被法院采纳的可能性很小，因为无法判断是否公平。比如评估价与交易价严重不符，评估容易被做文章。

《民法典》对无效及可撤销法律行为的其他增减：1：虚假表示（单独虚假表示/通谋-虚构行为（制造假象）/假装行为（编假的掩盖真的））

诉讼时效

一、取得时效的安排

（一）普通期间

两年变三年，删除特别诉讼时效期间，仲裁的时效有特殊规定的使用特殊规定

（二）适用范围

七个方面——第一百九十六条

三、诉讼时效规范的强制性及法官不得主动原因规则的增设

约定中止、中断事由无效，预先放弃时效利益无效；

时效适用条件——当事人主张时效抗辩，人民法院不得主动适用

四、诉讼时效期间届满的效果

第一百九十二条

时效期间届满后是否还有时效的问题？

债务人在催款通知上签章的行为是否构成同意履行债务？——本次未解决

五、诉讼时效的起算、中止、中断和延长

（一）诉讼时效的起算——有权利不行使

1.分期履行的债务

第一百八十九条

2.特别保护规定

第一百九十条和第一百九十一条

（二）诉讼时效中止

第一百九十四条，增加了中止的事由

法定代理关系的存在，婚姻关系存续对于婚前的债权债务

（三）诉讼时效中断

第一百九十五条

（四）诉讼时效的延长

第一百八十八条第二款，延长二十年诉讼时效

第二部 代理制度

一、隐名代理的设置与删除

（一）传统上

民事代理：代理效果直接归属被代理人，应以被代理人名义进行；

商事代理：国际贸易中较多使用，包括间接代理。

隐名代理的纠纷源于早期的耽名买房纠纷，隐名代理制度的设立源于对外合同法废止后外经贸部要求加入的条款。

原合同法第403条和第402条

二、授权不明条款的删除

三、职务代理

基础关系——授权行为——代理权

《民法典》第一百七十条——源于交易习惯

收银员收款交付货物就是职务代理行为

法条竞合针对越权代理的处理方式——170条第2款和第172条

授权行为无因性。

四、自己代理和双方代理的增设

一百六十八条与自己签订和与自己代理的人签订

五、无权代理确定无效的效果

第一百七十一条

六、表见代理

二、法律行为效力相关规则的调整

（一）狭义违法性判断之立法确定

主体适格、意思表示真实、不违反法律、行政法规的强制性规定

因前两者原因而被认定无效的情形较少；

效力性强制规范：非以合同无效而不能达到目的的强制性规范；

管理性强制规范：以维护管理秩序为目的； 

三、法律行为解释规则在适用对象上的区分

意思主义——探究当事人的真实意思；

表示主义——以表示意思为准；

法律行为解释——《民法典》第一百四十二条

有相对人的意思表示和无相对人的意思表示——德国民法传统理论的立法化

不同于原《合同法》第125条关于合同解释的规定

四、法律行为无效或者被撤销之无对抗力一般规则的增设及其删除

善意取得只适用于所有权或其他物权的取得

无对抗力制度——

（1）权利无对抗力（二百二十五条、三百三十五条、三百四十一条、三百七十四条、四百零三条）

（2）法律事实无对抗力

①法律行为的有效不得对抗第三人；（六十一条第三款）

②法律行为无效不得对抗第三人；（八十五条）

③其他法律事实无对抗力（六十五条、一百七十条）

物权行为无因性理论，不当得利返还——德国民法理论

中国不承认物权行为无因性——解决方式（民法典征求意见稿有规定，但最终颁布版本中予以删除，司法实践中可能涉及上述问题的解决，注意研究）

民事法律行为、代理和诉讼时效的增改要点

第一部分 民事法律行为

1.表意行为包括

（1）法律行为——设立、变更、终止法律关系的行为

（2）准法律行为——不引起权利义务本身发生变动的行为，参照适用法律行为的规则

2.法律行为的效力

（1）绝对无效和相对无效

绝对无效和相对无效范围的变更和沿革

显示公平需要加上法定的原因，否则单纯的结果显失公平可能无法影响合同效力，原则上不适用于商事行为；

在商言商——利益、效率    

（2）对无效和可撤销法律行为种类的其他增减

①虚假表示的增设

②第三人欺诈、胁迫的增设

③撤销权相关规则的变动

a.变更权的删除；

情势变更是司法裁判变更的例外。

b.撤销权除斥期间和撤销权放弃规则的增设
重大误解除斥期间为3个月，其余为1年。

撤销权不得预先放弃——条款解释

一、《合同法》

1. 相对无效
2. 绝对无效：重大误解、显失公平、欺诈、胁迫、乘人之危

第五十二条【合同无效的法定情形】有下列情形之一的，合同无效：
　　（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；【损害个人利益可撤销、损害国家利益无效】
　　（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；
　　（三）以合法形式掩盖非法目的；
　　（四）损害社会公共利益；
　　（五）违反法律、行政法规的强制性规定。

二、《民法典》回归传统民法

合同无效：

（1）绝对无效：

（2）相对无效：重大误解、显失公平（暴利）（乘人之危在民法典中成为导致显失公平的原因）、欺诈、胁迫。

“传统民法的暴利行为”《民法典》第一百五十一条【显失公平的民事法律行为的效力】一方利用对方处于危困状态、缺乏判断能力等情形，致使民事法律行为成立时显失公平的，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。

【1、适用条件：（1）交易结果使双方利益重大失衡；（2）结果系由法定原因造成的（利用对方处于危困状态、缺乏判定能力等情形，“等”未列举的情形在质量上必须等同于法律列举的两种情况）；2、原则上不适用于商事行为】

三、无效及可撤销法律行为

1、虚假表示：

（1）单独虚假表示；（eg.开玩笑等）

（2）通谋虚假表示：1）虚构行为；2）假装行为

第一百四十六条【虚假表示与隐藏行为的效力】行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。
以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理。

本编调整因侵害民事权益产生的民事权益产生的民事关系。民事权益的理解凡是民事权利都是侵权责任法保护的范围当然包括债权第三人侵害债权时才能由此调整与债务人通号7种民事利益以其他人格利益胎儿的人格利益死者的人格利益其他身份利益亲属侵害的客体其他财产利益纯粹经济利益行为人侵害他人民事权益造成损害，侵权责任之债损害才存在赔偿的问题过错推定物件致人损害共同侵权共同危险应当承担连带责界定共同侵权行为关联共同说任20共同危险新闻网共同危险行为07准共同侵权行为侵权责任编分别侵权行为平均承担赔偿责任1172条自担风英美法系险责任活动组织者的责任其他参加者对抗性游戏具有一定风险故意和重大过失违反安全保障义务过错责任群众性活动组织者自助行为的全内容典型的自助行为主要手段是羁损害具有人身意义的特定如具有人身意义的特定物1183条有问题一般过失也应构成侵权市场价格或其他合理方式计算损失发生发生时可预期损失的赔偿可预期损失规则赔偿交通费营养费死亡赔偿金1179条同命不同价公开权精神性损失精神损害赔偿的规则精神损害赔偿相应的监护人将监护责任委托给他人的用人单位责任追偿增加规定

第一节  法人的一般规定

一、法人的条件（第58-60条）

二、法定代表人的行为与民事责任（61-62条）

三、法人的登记与公示（63-66条）

四、法人的解散与清算（69-72条）

五、法人的分支机构与责任（74条）

六、法人设立的责任（75条）

专题：关于法人成立的条件和独立责任（第58-60条）

1.民法通则的规定

2.立法设计：第一稿、第二稿未改；第三稿开始改变，比较简单；第四稿、第五稿完善、优化；

3.一般规定与特别规定

4.独立财产问题：必要财产经费到自己的财产经费

5.独立民事责任：从法人具备条件到法人民事责任规则

专题：法人的基本分类取舍

（一）民法通则法人分类体系

企业法人与非企业法人（机关法人、事业单位法人、社会团体法人）

（二）法人分类的立法建议

1.中国法学会建议稿：机关法人、社团法人（营利性社团与非营利社团）与财团法人

（三）民法总则的立法选择

1.社团法人与财团法人的区别日趋模糊，区分意义日趋衰微

2.财团法人的概念脱离我国现实

3.财团法人与社团法人的分类并不彻底

4.社团法人与财团法人分类之下，国有企业和集团企业难以定性

第三部分     诉讼时效

一、取得时效的安排

第一百九十六条 下列请求权不适用诉讼时效的规定： 　　

（一）请求停止侵害、排除妨碍、消除危险； （二）不动产物权和登记的动产物权的权利人请求返还财产； 

（三）请求支付抚养费、赡养费或者扶养费； （四）依法不适用诉讼时效的其他请求权。

(一）普通期间

• 第一百八十八条  向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。法律另有规定的，依照其规定。
• 第一百九十二条  法律对仲裁时效有规定的，适用其规定。法律对仲裁没有规定的，适用诉讼时效的规定。

（二）适用范围

第一百九十六条 下列请求权不适用诉讼时效的规定： 　　

（一）请求停止侵害、排除妨碍、消除危险； （二）不动产物权和登记的动产物权的权利人请求返还财产； 

（三）请求支付抚养费、赡养费或者扶养费； （四）依法不适用诉讼时效的其他请求权。

参照诉讼时效司法解释例举的不实用诉讼时效的请求权：

（一）因公有物、公有物受到侵害所产生的债权；

（二）因储蓄关系产生的支付存款本金和利息的债权；

（三）因债券关系产生的支付本金和利息的债权；

（四）因投资关系中请求缴付出资的债权；

（五）因权利受侵害而产生的请求确认权利、停止侵害、排除妨害、返还原物的债权；

（六）因财产共有关系而产生的分割共有财产的请求权；

（七）因婚姻亲属关系产生的抚养费请求权和因投资关系产生的收益分配请求权不适用诉讼时效，但每期抚养费和收益分配的请求权除外。

三、诉讼时效规范的强制性及法官不得主动援引规则的增设

（一）诉讼时效规范的强制性

• 第一百九十一条  诉讼时效的期间、计算方法以及中止、中断的事由由法律规定，当事人约定无效。
• 当事人对诉讼时效利益的预先放弃无效。

（二）诉讼时效适用条件：当事人主张

• 第一百九十二条（第一款）诉讼时效期间届满的，义务人可以提出不履行义务的抗辩。
• 第一百九十三条  人民法院不得主动适用诉讼时效的规定。

四、诉讼时效期间届满的效果

• 《民法典》第一百九十二条  诉讼时效期间届满的，义务人可以提出不履行义务的抗辩。
• 诉讼时效期间届满后，义务人同意履行的，不得以诉讼时效期间届满为由抗辩，已自愿履行的，不得请求返还。

• 诉讼时效届满的效果：

（1）抗辩权发生说；（2）债权消灭说；（3）胜诉权消灭说。

• 要点：
• （1）债务人不行使或者放弃时效抗辩权，债权仍然具有强制力；（同意履行即放弃时效抗辩权）
• （2）债务人行使时效抗辩权，债权债务丧失强制力成为“自然债务”（道德义务，主动履行，不得请求返还）

五、诉讼时效的起算、中止、中断和延长

（一）诉讼时效的起算

1.分期履行的债务

• 第一百八十九条 当事人约定同一债务分期履行的，诉讼时效期间自最后一期履行期限届满之日起计算。

2.特别保护规定

• 第一百九十条  无民事行为能力人或者限制民事行为能力人对其法定代理人的请求权的诉讼时效期间，自该法定代理终止之日起计算。
• 第一百九十一条 　未成年人遭受性侵害的损害赔偿请求权的诉讼时效期间，自受害人年满十八周岁之日起计算。

有两个问题没采纳司法解释：

（1）未定履行期债权的时效起算

（2）继续性侵权所生的债权

最高人民法院2002年10月15日施行的《关于审理著作权民事纠纷案件具体适用法律若干问题的解释》第28条规定：“……权利人超过二年起诉的，如果侵权行为在起诉时仍在持续，在该著作权保护期内，人民法院应当判决被告停止侵权行为；侵权损害赔偿数额应当自权利人向人民法院起诉之日起向前推算二年计算。”

（二）诉讼时效的中止

第一百九十四条 　在诉讼时效期间的最后六个月内，因下列障碍，不能行使请求权的，诉讼时效中止： 　　

• （一）不可抗力； 　　
• （二）无民事行为能力人或者限制民事行为能力人没有法定代理人，或者法定代理人死亡、丧失民事行为能力、丧失代理权； 　　
• （三）继承开始后未确定继承人或者遗产管理人； 　　
• （四）权利人被义务人或者其他人控制； 　　
• （五）其他导致权利人不能行使请求权的障碍。 　　
• 自中止时效的原因消除之日起满六个月，诉讼时效期间届满。

两个要点：

• 1.增加了具体的中止事由。但未采纳其他国家规定的两种事由：（1）法定代理关系的存在；（2）婚姻关系存续期间，夫妻相互之间存在债权债务关系的，发生中止。
• 中止事由消除后，剩余期间不满6个月的，延长为6个月。

（二）诉讼时效的中断

第一百九十五条 　有下列情形之一的，诉讼时效中断，从中断、有关程序终结时起，诉讼时效期间重新计算： 　　

• （一）权利人向义务人提出履行请求； 　　
• （二）义务人同意履行义务； 　　
• （三）权利人提起诉讼或者申请仲裁； 　　
• （四）与提起诉讼或者申请仲裁具有同等效力的其他情形。

两个要点：

• 1.增加规定了“与提起诉讼或者申请仲裁具有同等效力的其他情形”；
• 2.重新起算采用了两个标准：一是中断时起（原则上适用于请求或者未定期限的同意履行）；二是程序终结（适用于未作出生效判决或者裁定的情形）。

（三）延长

• 《民法通则》第137条  诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算。但是，从权利被侵害之日起超过二十年的，人民法院不予保护。有特殊情况的，人民法院可以延长诉讼时效期间。
• 《民通意见》第175条 民法通则第一百三十五条、第一百三十六条规定的诉讼时效期间，可以适用民法通则有关中止、中断和延长的规定。
• 民法通则第一百三十七条规定的“二十年”诉讼时效期间，可以适用民法通则有关延长的规定，不适用中止、中断的规定。
• 《民法典》第188条第2款：诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。法律另有规定的，依照其规定。但是，自权利受到损害之日起超过二十年的，人民法院不予保护，有特殊情况的，人民法院可以根据权利人的申请决定延长。

第二部分           代理

一、隐名代理的设置与删除

• 民事代理：直接代理（显名代理）
• 商事代理：包括间接代理（以受托人自己名义）

• 以委托人名义签订合同：代理
• 以受托人自己名义签订合同：行纪

《合同法》（已失效）第四百零二条

受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人，但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外。

第四百零三条

【委托人对第三人的权利及第三人选择相对人的权利】受托人以自己的名义与第三人订立合同时，第三人不知道受托人与委托人之间的代理关系的，受托人因第三人的原因对委托人不履行义务，受托人应当向委托人披露第三人，委托人因此可以行使受托人对第三人的权利，但第三人与受托人订立合同时如果知道该委托人就不会订立合同的除外。    　　

受托人因委托人的原因对第三人不履行义务，受托人应当向第三人披露委托人，第三人因此可以选择受托人或者委托人作为相对人主张其权利，但第三人不得变更选定的相对人。委托人行使受托人对第三人的权利的，第三人可以向委托人主张其对受托人的抗辩。第三人选定委托人作为其相对人的，委托人可以向第三人主张其对受托人的抗辩以及受托人对第三人的抗辩。

1.《合同法》第402条规定的是“隐名代理”，实质不违反显名主义。

2.《合同法》第403条不产生代理效果归属，是对发生违约时的补救方法。

3.行纪是营业行为，不适用《合同法》第403条的规定。

《民法总则草案第三次审议稿》

• 第141条 代理人在代理权限内，以被代理人名义实施的民事法律行为，对被代理人发生效力。
• 第142条（被删）
• 第一百六十二条 代理人在代理权限内，以被代理人名义实施的民事法律行为，对被代理人发生效力。
• 第九百二十五条 受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人；但是，有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外。
• 第九百二十六条 受托人以自己的名义与第三人订立合同时，第三人不知道受托人与委托人之间的代理关系的，受托人因第三人的原因对委托人不履行义务，受托人应当向委托人披露第三人，委托人因此可以行使受托人对第三人的权利。但是，第三人与受托人订立合同时如果知道该委托人就不会订立合同的除外。 　　
• 受托人因委托人的原因对第三人不履行义务，受托人应当向第三人披露委托人，第三人因此可以选择受托人或者委托人作为相对人主张其权利，但是第三人不得变更选定的相对人。 　　
• 委托人行使受托人对第三人的权利的，第三人可以向委托人主张其对受托人的抗辩。第三人选定委托人作为其相对人的，委托人可以向第三人主张其对受托人的抗辩以及受托人对第三人的抗辩。

二、授权不明条款的删除

• 《民法通则》第65条 民事法律行为的委托代理，可以用书面形式，也可以用口头形式。法律规定用书面形式的，应当用书面形式。
• 书面委托代理的授权委托书应当载明代理人的姓名或者名称、代理事项、权限和期限，并由委托人签名或者盖章。
• 委托书授权不明的，被代理人应当向第三人承担民事责任，代理人负连带责任。
• 《民法典》第165条 委托代理授权采用书面形式的，授权委托书应当载明代理人的姓名或者名称、代理事项、权限和期限，并由被代理人签名或者盖章。
• （单方授权即可产生效力）授权不明责任删除了。
•  

法国、日本民法规定，授权不明时代理人只能实施三种代理行为：（1）保存行为；（2）利用行为；（3）改良行为。

授权不明的连带责任应予删除的理由：

1.委托人无法证明系“授权不明”而非“全权委托”；

2.委托人无法证明代理人知道是“授权不明”而非“全权委托”；

3.即使构成授权不明，第三人亦可主张成立表见代理，不存在被代理人和代理人承担连带责任的问题。

三、职务代理

• 授权行为的独立性与无因性（指如授权行为的原因行为即基础关系存在效力瑕疵，不影响授权的效力）。
• 委托合同
• 劳动合同
• 合伙合同
• 管理职务

4个基础关系——授权行为——代理权

职务授权：委任职务的同时，即授予其职务范围内的代理权。

第一百七十条 　执行法人或者非法人组织工作任务的人员，就其职权范围内的事项，以法人或者非法人组织的名义实施的民事法律行为，对法人或者非法人组织发生效力。 　　

法人或者非法人组织对执行其工作任务的人员职权范围的限制，不得对抗善意相对人。

1.代理授权可采用默示形式；

2.发条竞合：违反职权范围限制的，第三人可饮用第170条第2款的规定主张不构成越权代理，亦可饮用第172条的规定主张越权代理人的行为构成表见代理。

3.对授权行为无因性的间接承认。

四、自己代理和双方代理的增设

第一百六十八条

• 代理人不得以被代理人的名义与自己实施民事法律行为，但是被代理人同意或者追认的除外。 　　
• 代理人不得以被代理人的名义与自己同时代理的其他人实施民事法律行为，但是被代理的双方同意或者追认的除外。

五、无权代理确定无效的效果

• 代理行为：代理人以被代理人名义与第三人签订合同的行为。
• 代理人代理实施的法律行为：代理人以被代理人名义与第三人订立的合同。

• 代理行为是否有效，决定的是代理效果是否归属于被代理人；
• 代理人代理签订的合同是否有效，决定的是合同的权利义务是否设立。

无权代理行为确定无效时，无权代理人以本人名义实施的法律行为的效力：

两种立法模式：

1.法律行为确定无效：（法国、瑞士——由无权代理人对相对人承担由此产生的赔偿责任。

《民法通则》第66条：没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的行为，只有经过被代理人的追认，被代理人才承担民事责任。

《合同法》第48条：无权代理人订立的合同】行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。    　　

2.法律行为或者确定无效，或者效力未定（德、日）

1.如无权代理人和相对人均为恶意，签订的合同确定无效，按过错各自承担责任；

2.如无权代理人为善意，相对人为恶意，合同确定无效，代理人不承担责任。

3.如无权代理人为恶意，相对人为善意，无权代理人签订的合同效力未定，相对人有权选择请求代理人履行合同义务或者赔偿损失。如相对人选择请求代理人履行合同义务，则合同有效。

此外，德国以及台湾民法还规定，善意相对人请求赔偿的范围不仅包括信赖利益，还包括履行利益。

对第二种模式的看法：

1.违反意思自治原则：无权代理人并无自行承担行为效果的意思，而相对人也并无与无权代理人发生法律关系的意思，故无理由在无权代理人与相对人之间强行建立合同关系。

2.善意第三人合理信赖与履行利益的保护，可以通过其主张表见代理而得意实现。

3.在发生无权代理时，如相对人全无过失，则通常自可主张表见代理，如相对人不能主张表见代理，则通常可以认其具有某种过失。在相对人对于无权代理的发生具有过错的情况下，认其享有请求赔偿履行利益的权利是毫无道理的。

• 《民法典》第一百七十一条
• 行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，未经被代理人追认的，对被代理人不发生效力。 　　
• 行为人实施的行为未被追认的，善意相对人有权请求行为人履行债务或者就其受到的损害请求行为人赔偿。但是，赔偿的范围不得超过被代理人追认时相对人所能获得的利益。 　　
• 相对人知道或者应当知道行为人无权代理的，相对人和行为人按照各自的过错承担责任。 

规范要点：

（1）相对人为恶意的，合同确定无效，相对人和无权代理人按各自过错承担责任；

（2）相对人为善意的，合同效力待定，相对人主张履行，则有效；否则，可在履行利益范围内请求赔偿。

善意第三人的选择权：

（1）或者选择主张表见代理，请求被代理人履行合同；或者选择不主张表见代理，让无权代理无效，然后请求无权代理人履行合同；（2）合同违约金约定得较高，可选择请求履行合同；合同约定的违约金不高，可选择请求赔偿履行利益。

六、表见代理

• 表见代理：无权代理人具有享有代理权的外观，第三人由此产生的信赖利益应予以保护，可主张代理行为有效。
• 成立要件：
• “单一要件说”：第三人有理由相信
• “双重要件说”：被代理人过失

• 《合同法》第49条  行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。
• 《民法总则三次审议稿》第152条
•  

二、法律行为效力相关规则的调整

（一）“狭义违法性判断”之立法确定

• 《民法通则》第55条第3项规定：法律行为应“不违反法律或者社会公共利益。
• 《合同法》第52条：“违反法律、行政法规的强制性规定”的合同无效。
• 《合同法司法解释一》第4条：“合同法实施以后，人民法院确认合同无效，全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性行政规章为依据。”

法律规范分为任意性规范和强制性规范；强制性规范又分为命令性规范和禁止性规范。

• 效力性强制规范：非以合同无效而不能达到目的强制性规范。

管理性强制规范：以维护管理秩序为目的。

《民法典总则草案三次审议稿》

• 第144条：法律行为应“不违反法律、行政法规的效力性强制规定，不违背公序良俗。”
• 第155条：“违反法律、行政法规的效力性强制规定或者违背公序良俗的民事法律行为无效。”

《民法典》第一百四十三条  具备下列条件的民事法律行为有效：

• （一）行为人具有相应的民事行为能力；
• （二）意思表示真实；

（三）不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗。

• 第一百五十三条  违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效，但是该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。
• 违背公序良俗的民事法律行为无效。

《九民纪要》

• 第30条 【强制性规定的识别】

效力性强制性规定：（1）涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗的；（2）交易标的禁止买卖的，如禁止人体器官、毒品、枪支等买卖；（3）违反特许经营的，如场外配资合同；（4）交易方式严重违法的，如违反招投标等竞争性缔约方式订立的合同；（5）交易场所违法的，如在批准的交易场所之外进行期货交易。

第31条  【违反规章的合同效力】违反该规章的内容涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗的，应当认定合同无效。

三、法律行为解释规则在适用对象上的区分

• 《合同法》第125条   当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思。
• 意思主义强调对当事人个人意志的绝对尊重，故意思表示的内容及法律效果的确定，应以当事人存在于内心的真实意志为准；
• 表示主义则强调对交易安全的保护，故确定法律行为的效力只能以当事人表现出来的意志为准。

《民法典》第一百四十二条

• 有相对人的意思表示的解释，应当按照所使用的词句，结合相关条款、行为的性质和目的、习惯以及诚信原则，确定意思表示的含义。
• 无相对人的意思表示的解释，不能完全拘泥于所使用的词句，而应当结合相关条款、交易的性质和目的、习惯以及诚信原则，确定行为人的真实意思。

四、法律行为无效或者被撤销之无对抗力一般规则的增设及其删除

（二）“无对抗力”制度简介

权利或者法律事实的无对抗力，即对于善意第三人而言，无对抗力的权利或者法律事实所产生的法律效果视为不存在。

1.权利无对抗力：未经公示的物权、股权等绝对权，不得对抗善意第三人。

第二百二十五条 　船舶、航空器和机动车等的物权的设立、变更、转让和消灭，未经登记，不得对抗善意第三人。

1.取得登记的所有权人。

2.取得登记的抵押权人。

3.已申请并由法院采取强制执行措施的债权人。

《公司法》第33条  公司应当将股东的姓名或者名称及其出资额向公司登记机关登记；登记事项发生变更的，应当办理变更登记。未经登记或者变更登记的，不得对抗第三人。

权利的对抗效力来源于权利的公示。未经公示的物权、股权等，不得对抗善意第三人。

物权的效力分为绝对效力（抵御不法妨害）；对抗效力（抵御合法妨害）

2.法律事实无对抗力

（1）法律行为效力状态的无对抗力

• 第一，法律行为的有效不得对抗第三人
• 指法律行为有效，但该法律行为对于第三人视为不存在
• 《民法典》第六十一条第三款：“法人章程或者法人权力机构对法定代表人代表权的限制，不得对抗善意相对人。”
• 第二，法律行为的无效不得对抗第三人
• 指法律行为虽被确认为无效或者因被撤销而无效，但该法律行为对于第三人被视为有效。
• 第八十五条  法人章程或者法人权力机构对法定代表人代表权的限制，不得对抗善意相对人。
• 第九十四条  捐助法人的决策机构、执行机构或者法定代表人作出决定的程序违反法律、行政法规、法人章程，或者决定内容违反法人章程的，捐助人等利害关系人或者主管机关可以请求人民法院撤销该决定。但是，捐助法人依据该决定与善意相对人形成的民事法律关系不受影响。

（2）其他法律事实无对抗力

• 该种事实存在并发生相应效果，但对于善意第三人被视为不存在。
• 第六十五条：法人的实际情况与登记的事项不一致的，不得对抗善意相对人。
• 第一百七十条：执行法人或者非法人组织工作任务的人员，就其职权范围内的事项，以法人或者非法人组织的名义实施的民事法律行为，对法人或者非法人组织发生效力。
• 法人或者非法人组织对执行其工作任务的人员职权范围的限制，不得对抗善意相对人。

（二）法律行为无效或者撤销无对抗力的一般规则

《日本民法典》

第94条：“与相对人通谋而进行虚伪意思表示者，其意思表示为无效。”（第1项）“但此种无效，不得以之对抗善意第三人。”（第2项）

第96条

德国民法：（房屋买卖分为两个部分）

房屋买卖合同（债券行为自始无效）

甲公司                           乙公司（无效）

甲公司                            乙公司（有效）

          过户登记（物权行为有效）（乙公司为有权处分，可以再次过户给甲公司，但是善意第三人丙公司可以“买卖不破租赁”对抗）

德国的处理与中国的处理是不同的：中国是买卖无效，过户登记也当然无效。乙公司是无权处分，甲公司可以请求登记机关撤销登记，乙公司未取得所有权。丙公司无法主张善意取得，也无法以“买卖不破租赁”来对抗。法国、日本的处理可以以善意第三人来对抗。

合同的履行

合同履行的原则：体现了绿色原则

案例：机场通知义务

合同约定不明的履行：没变（质量标准不明，先按照强制性规定执行））

电子合同交付的时间：三种（在线数字产品：以进入买方系统且能够检索识别，如收到邮件，下载完毕）

·币种约定不明，以实际履行地的法定货币为准。

·选择之债选择权的转移

定义：标的有多项而债务人选择其中一项履行。如运输方式的选择，产品瑕疵的补救方式的选择

选择：合意——由债务人选择——因一种给付不能而特定化

·按份之债

·连带之债：内部可以追偿，被追偿的债务人不能履行其分担份额的，其他连带债务人应当在相应范围内按照比例分担

·向第三人履行的合同：

当事人可以约定第三人可以直接请求债务人向其履行债务，第三人没有在合理时间拒绝的。第三人可以请求债务人承担违约责任，相应的抗辩可以主张。

·由第三人履行的合同：

第三人不履行，应当向债权人承担责任，第三人是否可以取得债务人地位，规定不明

例：甲把房子卖给了乙，乙又把房子卖给丙，均未办理过户登记，丙能否直接要求甲为其办理过户登记。——债权转移（要求办理变更登记的债权），因此丙受让了乙的债权，可以直接要求甲办理过户登记。也可以认为这是一个向第三人履行的合同，乙让甲代替自己履行债权

·第三人清偿；第三人认为有合法利益

·情势变更可以请求变更，也可以请求解除

民法编合同编解读

合同的效力：

总体解读：

1.只规定了合同的撤销，没有规定合同的变更，因为当事人请求变更的情况很少发生，另外请求法院变更法院也没办法变更，因为法官不了解。

2.无权处分合同的效力

·无权处分股权承担违约责任。

·易货交易参照买卖合同

·合同生效的时间：合同成立时生效

·未办理报批影响合同生效的，不影响合同中报批义务条款以及相关条款的效力。应当办理申请批准等手续的当事人未履行义务的，对方可以请求其承担违反该义务的责任。

2.《合同法》的再改造

• 无效

（1）绝对无效

（2）相对无效：重大误解、显示公平、欺诈、胁迫、乘人之危。

《合同法》第五十二条 

• 《民法典》中的“显示公平”行为（注：主张显示公平确认合同无效的理由基本上是败诉的。）

《民法典》第151条：一方利用对方处于危困状态、缺乏判断能力等情形，致使民事法律行为成立时显失公平的，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。

1.适用条件：（1）交易结果使双方利益重大失衡；（2）结果系由法定原因造成

2.原则上不适用于商事行为。

（二）对无效及可撤销法律行为种类的其他增减

1.“虚假表示”的增设

虚假表示分为单独虚假表示和通谋虚假表示，后者又分为虚构行为和假装行为。

《民法典》第一百四十六条：

• 行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。
• 以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理。

《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第2条，第21条

《九民纪要》第32条

《民法典》第793条作出改变：“建设工程施工无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。”

（新《民法典》规定不利于承包人）

2.“第三人欺诈、胁迫”的增设

《民法典》第149条 ：第三人实施欺诈行为，使一方在违背真实意思的情况下实施的民事法律行为，对方知道或者应当知道该欺诈行为的，受欺诈方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。

《民法典》第150条：一方或者第三人以胁迫手段，使对方在违背真实意思的情况下实施的民事法律行为，受胁迫方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。

（关键：欺诈是相对方有恶意，如果是善意不得请求撤销；胁迫没有这个要求）

（三）对撤销权相关规则的变动

1.“变更权”的删除

• 最高院《民通意见》第73条第1款：“对于重大误解或者显示公平的民事行为，当事人请求变更的，人民法院应当予以变更；当事人请求撤销的，人民法院可以酌情予以变更或者撤销。”
• 《民法典》第151条：一方利用对方处于危困状态、缺乏判断能力等情形，致使民事法律行为成立时显失公平的，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。

（剔除了当事人享有变更权的规定）

2.撤销权除斥期间和撤销权放弃规则的增设

（1）除斥期间（撤销权是形成权）

• 《民通意见》第73条第2款：“可变更或者可撤销的民事行为，自行为成立时起超过一年，当事人才请求变更或者撤销的，人民法院不予保护。”
• 《合同法》第55条：有下列情形之一的，撤销权消灭：（一）具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内没有行使撤销权；（二）具有撤销权的当事人知道撤销事由后明确表示或者以自己的行为放弃撤销权。
• 《民法典》第152条：　有下列情形之一的，撤销权消灭： （一）当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内、重大误解的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起九十日内没有行使撤销权； （二）当事人受胁迫，自胁迫行为终止之日起一年内没有行使撤销权； （三）当事人知道撤销事由后明确表示或者以自己的行为表明放弃撤销权。当事人自民事法律行为发生之日起五年内（针对当事人一直不知道真相）没有行使撤销权的，撤销权消灭。 

（2）撤销权放弃规则

• 《民法典》第153条第3项：当事人知道撤销事由后明确表示或者以自己的行为表明放弃撤销权。其撤销权消灭。
• 包含了三方面的重要内容：（1）撤销权因当事人的承认而归于消灭；（2）放弃的方式包括“明示”以及“推定行为”；（3）撤销权不得预先放弃。

【实务要点】：

1.值得注意的是，民法典对基于重大误解、一方欺诈实施的民事法律行为以及显失公平的民事法律行为，规定的仅是“可撤销”，而删除了“可变更”，但并不妨碍当事人私下协商的变更。

2.关于第147条基于重大误解实施的民事法律行为没有强调“并造成较大损失”这一要件。《民法典》保留基于重大误解实施的民事法律行为可撤销的规定，目的是保护表意人的行为自由、行为意愿，保护表意人在此前提下的真实意思表示。表意人发现其对行为的性质等产生了重大误解的，应允许其撤销基于重大误解实施的民事法律行为，不必等到造成较大损失才享有这样的权利，将该事件的影响消灭在萌芽状态。如果已经造成了重大损失，那么很可能合同已经履行完毕，撤销该合同已经没有必要。赋予表意人知道重大误解时即享有撤销合同的权利更能体现该条的立法本意。

3.  关于第149条规定的基于第三人实施的欺诈而产生的撤销权，需要受欺诈人的相对方不属于善意即知道或应当知道欺诈行为时，受欺诈人才能行使撤销权。而就胁迫而言，由于其侵害情节较欺诈更重，法律应对受胁迫方赋予更高的保护，因而在胁迫下不再要求受胁迫方的相对人是否善意，故第150条将一方胁迫与第三人胁迫放在一起进行规定。

4.第149条规定的“第三人”，是指民事法律行为的当事人、代理人、法定代表人以外的任何人。如果当事人的代理人或者法定代表人实施了欺诈行为，应当构成当事人一方实施欺诈行为，而不成立第三人欺诈。

5.  乘人之危不再是可撤销事由的一种独立情形，因乘人之危与显失公平在主客观方面有相类似的要求，故第151条规定的显失公平，包括了乘人之危的情况。

6.  撤销权适用除斥期间，不适用诉讼时效，第152条就撤销权消灭期间按照不同情况作了较为全面的规定，第541条、第1052条、第1053条就各撤销权行使期间进行了明确规定。

  前期是建设单位和物业服务人员。

  专有权主体：业主、物业使用人。

住宅改变为经营性用房的，除遵守法律法规、管理规约外，还应当经有利害关系的业主一致同意。

降低了维修基金使用的表决门槛。

物业服务人员公开作出的有利于业主的服务承诺，为物业服务合同的组成部分。

！！！《前期物业服务合同（示范文本）》

高空抛物，物业服务企业的特殊注意义务。

一般规定：

土地承包经营权：

土地经营权

建设用地使用权：

·住宅建设用地的续期：自动续期

宅基地使用权

居住权

地役权

物业服务合同

1.

四类特别法人能否作为保证人？

机关法人，不可

农村集体经济组织法人、城镇合作经济组织法人、村委会居委会，法无禁止即可为，但需要讨论

民办学校、幼儿园，应以是否向出资人进行利润分配来看其是否具有营利性，从而判断是否具有保证人资格

保证方式

保证方式的回正，约定或约定不明的，按照一般保证进行，与原规定相反

约定不明：687、688

保证期间的确定：692、693、694、696

保证期间与诉讼时效期间的区分和计算

保证人的追偿权699、700

是否能向其他共同保证人进行追偿？是否赋予保证人清偿代位权？

保理合同