（一）实际施工人以本人名义对外实施的法律行为

如转承包人、分承包人以自己的名义对外实施法律行为，应由转承包人、分承包人承担相应的责任。有争议的是，挂靠人一自己名义对外实施法律行为的，被挂靠人应否承担相应责任？

案例：陈晓兵与眭双红、国本建设有限公司等民间借贷纠纷案

案情介绍：

眭双红、徐鹏借用中太公司、国本公司的资质，中标承建“星海时代花苑”项目。施工过程中，眭双红、徐鹏为推进工程建设向陈晓兵借款，三于2012年2月2日签订《借款协议》。协议载明了眭双红、徐鹏共同承接案涉项目、垫资施工的事实，协议落款处借款人栏由眭双红、徐鹏签字。后因二人未归还借款，陈晓兵诉至法院，以国本公司、中太公司系被挂靠人为由，要求中太公司、国本公司与眭双红、徐鹏承担连带还款责任。

法院观点：最高人民法院（2014）民申字第1号民事裁定

最高人民法院在再审审查中认为，诉争《借款协议》载明了眭双红、徐鹏共同承接案涉项目、垫资施工的事实，故债权人陈晓兵对眭双红、徐鹏是案涉项目实际施工人的事实是明知的。尽管诉争借款用于案涉工程，但借款合同与建设工程施工合同是两个不同的法律关系，实际施工人对外借款不是对案涉项目建设工程施工合同的履行，在未经中太公司追认的情况下，不能认定《借款协议》是中太公司的意思表示。再结合中太公司和国本公司为参与《借款协议》的签订，协议上未加盖国本公司盖章，以及出借人陈晓兵对眭双红、徐鹏借用国本公司和中太公司资质施工明知的事实，应认定诉争借款是眭双红、徐鹏的个人债务，陈晓兵要求中太公司、国本公司对诉争借款承担连带还款责任缺乏依据。

小结：

挂靠行为直接表现为挂靠人使用被挂靠人的名义。如挂靠人并未以被挂靠人名义从事法律行为，也就意味着该行为与挂靠无关，被挂靠人无须承担责任。

（二）实际施工人以承包人名义对外实施的法律行为

1、实际施工人以承包人名义对外实施的法律行为，如获得承包人实现授权或事后追认的，承包人作为被代理人，应单独承担责任。

2、实际施工人一承包人名义对外实施的法律行为，如未获得承包人事先授权及事后追认的，应着重审查是否构成表见代理。如构成，应由承包人单独承担责任，而非实际施工人与承包人共同承担责任。如不构成，则由实际施工人单独承担责任，承包人不承担责任。

（1）对表见代理的审查，要坚持《民法典合同编通则解释》第22条规定的“异常人章关系”规则

第22条 法定代表人、负责人或者工作人员、非法人组织的名义订立合同且未超越权限，法人、非法人组织仅以合同加盖的印章不是备案印章或者系伪造的印章为由主张该合同对其不发生效力的，人民法院不予支持。（真人假章）

合同系以法人、非法人组织的名义订立，但是仅有法定代表人、负责人或者工作人员签名或者按指印而未加盖法人、非法人组织的印章，相对人能够证明法定代表人、负责人或者工作人员在订立合同时未超越权限的，人民法院应当认定合同对法人、非法人组织发生效力。但是，当事人约定以加盖印章作为合同成立条件的除外。（有人无章）

合同仅加盖法人、非法人组织的印章而无人员签名或者按指印，相对人能够证明合同系法定代表人、负责人或者工作人员在其权限范围内订立的，人民法院应当认定该该合同对法人、非法人组织发生效力。（有章无人）

在前三款规定的情形下，法定代表人、负责人或者工作人员在订立合同时虽然超越代表或者代理权限，但是依据民法典第504条的规定构成表见代表，或者依据民法典第172条的规定构成表见代理的，人民法院应当认定合同对法人、非法人组织发生效力。

（2）需注意《建工解释（二）》（征求意见稿）对《民法典合同编通则解释》第22条适用范围的拓展

《建工解释（二）》（征求意见稿）第17条  以工程技术资料专用章或者项目部印章等不宜对外的印章对外订立合同或者确认款项等，相对人主张承包人承担责任，符合民法典第172条或者第503条、504条规定的，人民法院应予支持。

（3）对表见代理的审查，要注意项目章是私刻还是承包人授权刻制，实际施工人是否被任命为项目经理部经理。

（4）对表见代理的判断，应当根据行为时的外观表象进行判断，合同签订后呈现的外观表象不能作为认定表见代理的依据

《民法典》第172条  行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的代理行为有效。

《民法典合同编通则解释》第22条  在

案例：陈元林与钮志浩、江苏中兴建设有限公司等买卖合同纠纷案

案情简介：

2010年9月28日，中兴公司与万盛公司签订《建设工程施工合同》约定，中兴公司承建体育城工程，由其连云港分公司实际施工。中兴公司连云港分公司将工程的土建部分分包给青原公司，青原公司实际承包人赵鲁平又将部分工程转包给钮志浩。2011年3月27日，钮志浩以中兴公司名义与陈元林经营的辰意经营部签订买卖合同约定辰意经营部向中兴公司承建的体育城工程工地供应木方、模板等材料；合同尾部需方及保证人栏由钮志浩个人签字确认，中兴公司未加盖印章。陈元林按约履行供货义务后，因货款未结清，陈元林诉至法院，要求中兴公司及其连云港分公司归还欠款，钮志浩承担担保责任。中兴公司辩称，其未向陈元林购买过建材，不应当承担还款责任。诉讼中，陈元林提交了其在施工工地钮志浩办公室所拍摄的显示钮志浩为工程质量领导小组成员的铭牌照片、工程项目部向钮志浩施工队所发的要求其确保在更多的时间节点完成工程进度的通知等证据。

法院观点：《江苏省高级人民法院审判委员会关于买卖合同纠纷案件中第三人行为是否构成表见代理认定问题的纪要》（审判委员会会议纪要[2013]3号）

江苏省高级人民法院认为，表见代理的制度意义在于维护代理制度的诚信基础，保护善意第三人的合法权益，建立正常的民事流转秩序。根据法律规定，认定行为人与相对人订立合同的行为工程表见代理，应当具备一下条件：一是行为人没有代理权；二是签订合同之时具有是相对人相信行为人具有代理权的事实或理由；三是相对人主观上须为善意且无过失；四是行为人与相对人签订的合同具备合同有效的一般条件，即不具有无效或可撤销的事由。对于第二个条件，因陈元林出示的通知及照片均系其于合同订立之后的供货期间取得。因此，没有证据证明陈元林在订立合同时相信那种有权代表执行公司。据此，本案中钮志浩的行为不构成表见代理。

对表见代理的判断，应当根据行为时的外观表象进行判断，合同签订后呈现的外观表象不能作为认定表见代理的依据。（时间要求很重要）

民法典172条：行为人没有代理权，超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权，代理行为有效。

民法典合同编通则解释22条