（一）根据，实际施工人可以将发包人作为被告，将转包人、违法分包人作为第三人，主张工程款债权。再此情况下，由于存在三方主体、两重法律关系，如果其一法律关系中约定了仲裁条款，约定如何确定纠纷解决程序？

观点一：实际施工人向发包人追索工程款，系实际施工人对承包人权利的继受，故应受发包人与承包人之间管辖约定的约束。

——付洋与中交第二公路工程局有限公司等建设工程施工合同纠纷管辖权异议案，最高人民法院（2013）民提字第148号民事裁定。

观点二：实际施工人向发包人追索工程款，系以自己对承包人的权利为基础，故应受自己与承包人之间管辖约定的约束。

——甘肃杰出建筑工程有限公司与中交第二公路局有限公司、兰渝铁路有限责任公司建设工程施工合同纠纷案，最高人民法院（2014）民申字第1591号民事裁定

观点三：实际施工人向发包人追索工程款，基于仲裁协议的相对效力，无论发包人与实际承包人之间是否存在仲裁协议，也无论承包人与实际施工人之间是否存在 仲裁协议，均应通过诉讼程序解决。

——荣盛（蚌埠）置业有限公司与王修虎等建设工程施工合同纠纷案，最高人民法院（2014）民申字第1575号民事裁定。

案例：中国工商银行股份有限公司岳阳分公司与刘友良申请撤销仲裁裁决案

案情简介：

2012年8月30日，工行岳阳分行与巴陵工商签订装修工程施工合同，工行岳阳分行将其办公大楼整体装修改造内部装饰项目发包给巴陵公司，同时在合同第15.11条约定：“本合同发生争议时，先由双方协商解决，协商不成时，向岳阳仲裁委员会申请仲裁解决。”2012年9月10日，巴陵公司与刘友良签订内部项目责任承包合同书，将工程内容及保修以大包干的方式承包给刘友良，并收取一定的管理费及相关保证金。由于工行岳阳分行未能按照约定支付工程款，2017年7月4日，刘友良以工行岳阳分行违被申请人向岳阳仲裁委员会申请仲裁。2017年8月7日，工行岳阳分行以其与刘友良未达成仲裁协议为由提出管辖异议。2017年8月8日，岳阳仲裁委员会以岳仲决字[2017]8号决定驳回了岳阳分行的仲裁管辖异议。2017年12月22日，岳阳仲裁委员会作出岳仲决字[2017]696号裁决，裁定岳阳分行向刘友良支付到期应付工程造价款及违约金。工行岳阳分行遂向岳阳中院申请撤销该仲裁裁决

法院观点：指导性案例198号

经请示最高人民法院，岳阳中院于2018年11月12日作出（2018）湘06民特1号民事裁定书，裁定撤销岳阳仲裁委员会岳仲决字[2017]696号裁决。

理由：实际施工人并非发包人与承包人签订的施工合同的当事人，亦未与发包人承包人订立有效仲裁协议，不应受发包人与承包人的仲裁协议约束。实际施工人依据发包人与承包人的仲裁协议申请仲裁，仲裁机构作出裁决后，发包人请求撤销仲裁裁决的，人民法院应予支持。

小结：

实际施工人依据向发包人追索工程款的无论发包人与承包人之间是否存在仲裁协议，也无论承包人与实际施工人之间是否存在仲裁协议，均应通过诉讼程序解决。

（二）在承包人的债权人提起代位权诉讼的情况下，如果某一法律关系中约定了仲裁条款，应当如何确定纠纷解决程序？

观点一：根据合同法的制度安排，债权人代位权应当且只能由债权人以诉讼的方式行使。

观点二：如果债务人与次债务人之间在债权人主张债权之前就存在有效的仲裁协议，债权人应受仲裁协议约束，不能向法院起诉。

案例：孙世军与茶花现代家居用品（滁州）有限公司、安徽鸿路钢结构（集团）股份有限公司债权人代位权纠纷案

案情简介：

孙世军诉称，2018年4月24日，茶花公司将其在滁州产业园投资的厂房、综合研发楼、办公楼、物资仓库等项目以10870万余元的价格发包给鸿路公司。2018年8月29日，鸿路公司与孙世军签订《项目内部承包协议书》约定，鸿路公司将茶花公司的工程转包给孙世军。2020年3月，案涉工程项目全面投入生产运营。2020年5月19日，孙世军向鸿路公司报送了结算报告，但鸿路公司未向发包人报送结算报告。鸿路公司怠于行使到期债权，对其造成伤害，遂代为鸿路公司向茶花公司提起诉讼，要求茶花公司给付工程款4404万余元，茶花公司提出管辖权异议认为，《项目内部承包协议书》约定，“在履行本协议中发生争议时，协商解决纠纷，协商不成的，应向合肥市仲裁委员会提交仲裁”，因此，孙世军ing通过仲裁确认其债权人的法律地位后，才能向法院以协商代位权的方式起诉茶花公司。

法院观点：安徽省高级人民法院（2020）皖民辖终103号民事裁定

认为，根据《2018年建工解释》第25条的规定，实际施工人以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权，对其造成伤害为由提起代位权诉讼的，人民法院应予支持。虽然孙世军与鸿路公司签订的中约定了仲裁条款，但茶花公司与鸿路公司之间并无仲裁条款，即该仲裁条款的效力仅及于孙世军与鸿路公司，并不及于孙世军与茶花公司、鸿路公司与茶花公司。孙世军以转包人鸿路公司怠于向发包人茶花公司协商到期债权，对其造成伤害为由，代鸿路公司向茶花公司提起诉讼、主张欠付的工程款，符合上述司法解释的规定。

《民法典合同编通则解释》第36条前段  债权人提起代位权诉讼后，债务人或者相对人以双方之间的债权债务关系订有仲裁协议为由对法院主管提出异议的，人民法院不予支持。

小结：

代位权只能以诉讼方式行使。无论发包人与承包人约定采取何种纠纷解决方式，也无论债权人与承包人约定采取何种纠纷解决方式，债权人基于代位权向发包人追索工程款的，均应通过诉讼程序解决。

问题二：在承包人的债权人提起代位权诉讼的情况下，如果某一法律关系中约定仲裁条款，应当如何确定纠纷解决程序？

《民法典》第36条前段，债权人提起代位权诉讼后，债务人或相对人以双方之间的债权债务关系订有仲裁协议为由对法院主管提出异议的，人民法院不予支持。

小结：除非三方订立过约定仲裁的协议，否则，代位权只能以诉讼的方式行使，无论AB约定采用何种纠纷解决方式，也无论债权人与承包人约定采取何种纠纷解决方式，债权人基于代位权向发包人追索工程款，均应通过诉讼程序解决。

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