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邬砚:实际施工人的认定与裁判规则

A与B的合同付款条件尚未届满,但因B将工程违法转包或者分包,导致实际施工人起诉A,A对B的付款时间提前

建工解释1第43条 实际施工人依据该条向发包人追索工程款时,应该请求权是转致的请求权,故发承包人双方就付款条件、付款方式的约定对实际施工人具有约束力。

实际施工人向发包人主张工程款不受承包人破产的影响。

若允许实际施工人跳过已经裁定破产的承包人向发包人主张债权,则会导致侵害其他债权人利益的情况。

因此,如承包人进入破产程序,则承包人对发包人的工程款债权应归入承包人的破产财产,在破产程序中统一分配,不能再由实际施工人单方直接取得。

承包人的工程款债权在另案冻结的,承包人的请求权因冻结而无法行使,故建立在承包人债权请求权基础上的实际施工人的债权也无法行使。

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承包人起诉发包人,实际施工人应为第三人参加诉讼,单独起诉不应受理。

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(三)发包人与承包人在施工合同中约定的付款条件、付款方式,对实际施工人是否具有约束力?

案例:南京绿洲设备安装工程有限公司破产管理人诉南京集能建筑安装工程有限公司请求撤销个别清偿行为纠纷案

案情简介:

绿洲公司与常州供电公司(发包方)订立建设工程施工合同后,将案涉建设工程转包给集能公司,施工过程中,常州供电公司支付的工程款410万元被绿洲公司以授权集能公司占用和支配银行账号的方式支付给集能公司。后绿洲公司破产。破产管理人认为,在上述款项支付给集能公司前,绿洲公司已无法正常经营,明显缺乏清偿能力。故绿洲公司在破除清算受理之日前向集能公司清偿工程款的行为应予撤销。

法院观点(江苏省南京市中级人民法院2015宁商初字第51号民事判决):

南京市中级人民法院认为,“绿洲公司将案涉工程非法转包后,集能公司投入人力和建筑材料,全面履行了绿洲公司与常州供电公司之间的合同。现案涉工程经竣工验收合格,集能公司有权要求常州供电公司偿付工程价款”。换言之,实际施工人向发包方追索工程款,不受承包人破产的影响。

(五)《建工解释(一)》第43条与第44条的关系

 

 

 

 

 

 

 

 

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第五个问题:《建工解释一》第43条河第44条的关系

1,两个条款都是解决三个主体,两层法律关系的。

43条只需要A欠B钱,B欠C钱。C就可以依据43条起诉A 。

2,44条除了上述情况外,还要求B怠于向A行使到期债权或与该债权有关的从权利,影响其到期债权实现,C才可以以44条为据起诉A。

44条的核心是代位权,C的起诉范围并不仅仅限于工程款,还包括其他债权,如借款等。而43条,C的起诉只限于A欠付B的工程款范围内的工程款。

3,44条中,还包括可以起诉与该债权有关的从权利,如果建工优先权。43条不包括从权利(建工价款领域中,法定的从权利只有建工优先权)

 

实际施工人依据第43条,只能主张本人参与施工的工程中承包人的工程款债权;依据第44条,则可以主张承包人对发包人的所有到期债权。

实际施工人依据第44条向发包人主张工程款债权的,可以一并主张优先受偿权;依据第43条只能主张工程款债权,不能主张优先受偿权。

第43条鱼第44条所指的权利,在权利范围与行使条件上均有所不同。实际施工人先后依据43条、44条提起诉讼是否构成一事二诉,须根据前案对基础请求权的认定作具体判定。

 

 

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