实际施工人的认定和裁判规则

2020年新建工解释一，43条对原04、18年解释进行了整合。

1、实际施工人所涉主体认定规则

实际施工人=挂靠人/转包人或者违法分包人的合同相对方

建工解释（一）1、1（二）没有资质的实际施工人===挂靠人

43条二款 转包人或者违法分包人的合同相对方

2、实际施工人的权利行使规则

3、发包人对实际施工人的责任承担

4、实际施工人有无建工优先权之原则与例外

5、实际施工人向发包人主张工程款的管辖规则

6、实际施工人对外（除发包人之外）实施法律行为的责任承担

第一，实际施工人所涉主体认定规定

A是建设单位，把工程发包给了B（总承包人），B把工程转包给了C。C把其中一部分违法分包给了D。D作为实际施工人，可否以C属于分包人，则B构成《建工解释一》第43条规定的发包人为由，要求B欠付工程款范围内承担责任？

《建工解释一》第43条规定的发包人，特指建设工程的业主或代表业主对外发包工程的主体，不能站在合同相对性的角度，将转包合同的转发包人、分包合同的分发包人界定为发包人。

第二，实际施工人的权利行使规则

第三，发包人对实际施工人的责任承担

第四，实际施工人有无建工优先权之原则和例外

第五，实际施工人向发包人主张工程款的管辖规则

第六，实际施工人对外（排除发包人）实施法律行为的责任承担。

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讲得不错学习到了