1. 合同有效
2. 约定清晰
3. 披露总包合同条款条件
4. 格式条款风险
5. 积极行使权力
6. 举证责任及强度
7. 业主付款的认定
8. 加强工程总承包模式下的适用性

基于背靠背条款的来源，买卖合同中如何适用背靠背条款？ 

背靠背条款司法实践：

1、支持：2019苏13民终3082认为属于意思自治，不违反法律行政法规的强制性规定；

2020沪01民终2901号：

背靠背条款体现了就分包所涉项目总包和分包风险共担原则，总包将相应风险传导给分包。背靠背支付条款属于附条件支付行为，不违反法律行政法规效力强制性规定，不违反公序良俗，不损害社会公共利益，民事活动遵循法无明文禁止皆可为的规则。

2、不支持：a分包合同无效，背靠背条款无效；b怠于行使权利，视为不正当阻碍条件实现，不能以背靠背条款对抗c未能完成举证d违反公平原则e约定不明f违反合同相对性

“背靠背”条款的应用及管理

1、“背靠背”的国际视角

美国-部分州认为该条款违反了公共政策而无效

英国-不支持该条款

2、国内司法裁判思路

案例一：（2019）苏13民终3082号【支持】

（1）法律规范层面尚无该条款无效的规定。“背靠背”条件未存在损害国家、集体或第三人利益以及以合法形式掩盖非法目的等情形；

（2）背靠背条款是当事人真实意思表示，属于私法自治的表现；

（3）背靠背条款在一定范围内具有合理性。工程分包的目的在于引入专业分包商的技术能力，与总承包商共同向业主承担责任。

背靠背支付条款属于附条件支付行为，不违反法律行政法规的效力性强制规定，不违反公序良俗，不损害社会公共利益，民事活动遵循“法无明文禁止即可为”的原则。

3、司法审判实践中不支持的案例

情形一：分包合同无效，背靠背条款无效（通常情形下，合同无效，只有争议条款可以履行；如是建设工程施工合同，合同无效，可以参照合同约定支付价款）【（2020）琼72民初259号】

情形二：怠于行使权利（因分包商与业主没有合同，只有总包能向发包主张权利。承包方没有向发包方积极主张权利，则不可以“背靠背”条款抗辩）【（2020）最高法民终106号】

情形三：未能完成举证（举证义务在总包单位-业主整体付款数目+业主整体付款项下对应分包商项目的付款比例）【（2019）鄂民申2110号】

情形四：违反公平原则【（2014）一中民终字第01260号】

情形五（司法实践中最多的情形）：约定不明（pay when pay, 业主支付给承包方7天内，承包方向分包商支付-附期限的条款不认可其为“背靠背”条款，不予支持）【（2020）京03民终13563号】

情形六：违反合同相对性原则【（2019）内29民再12号】

4、“背靠背”条款适用的风险管理

（1）合同有效性：避免无效分包情形，否则只有争议解决条款有效

（2）约定清晰：我对你的付款除了满足按照进度节点付款，还可约定“如果业主未向我实际付款，那么我对你没有付款责任”“如果业主未向我付款，那么你不可以未付款来停工”“如果业主向我实际付款，我再向你进行付款”

（3）披露总包合同付款条件

背靠背 pay when pay 或 pay if pay。

通常指合同的负有付款义务的一方在合同中设置的，以其在与第三人的相关合同中收到相关款项作为其支付本合同相关款项的前提条件的条款。

支持背靠背案例 

（2019）苏13民终3082号

（2020）沪01民终2901号

不支持案例情形

 1、分包合同无效 （2020）琼72民初259号

2、怠于行使权力 （2020）最高法民终106号

3、未能完成举证   （2019）鄂民申2110号

4、违反公平原则（2014）中民终字第01260号

5、 约定不明 （2020）京03民终13564号

6、违反合同相对性原则 （2019）内29民再12号