专利法

第1节 专利的概念和特征

公开 

国家根据发明创作人的申请，以向社会公开发明创造的内容，及发明创造对社会有利为前提，在一定期限内授予发明创造人的专有权利。

本质作用，以公开换授权，发明创造人想获得专利就必须向社会公开专利

商标侵权：未经许可在相同或者类似商品服务上使用与注册商标相同或近似的标志、容易导致混淆的行为。

1. 有价值的知识（智力成果）并不等于财产，只有通过赋予知识专有权，让知识的使用和转让经过许可并付费，才能形成一种财产性权利。没有专有性的知识作为一种信息，其他人非常容易模仿和复制，实质上会形成一种免费的流通方式，这从长远上来看将限制创造性。

2. 知识产权的赋予是通过国家机关的审查核准赋予的权利，并国家机关通过法律及公权力保障其专有性，这是为了保障IP的质量，也同时鼓励人们去创造和创新，是为了人类的长期利益和发展。

3. 知识产权保护的是智力成果和商业信誉（商标）。工业产权：包括专利和商标。

4. IP的特征：知识产权的特征是需要和无权所有权相互比较的，主要有3点特征。

（1）无形性（非物质性）：知识产权保护的实际上是一种"想法“，比如一本小说中，书籍本身是无权所有权，而里面的文字组合是一种想法，知识产权保护的不是无权所有权，而是这种想法的未经许可的复制发行传播。

（2）地域性：物权所有权是没有边界的，但知识产权是有边界的。《伯尔尼公约》对著作权的取得和保护是自动取得及保护，但《保护工业产权巴黎公约》的作用仅是跨境申请的便利。

（3）无权所有权是没有时间限制的，但是专利、著作权是有时间限制的。但是商标和商业秘密是没有时间限制的，原因是商标和商业秘密是一种商业信誉。

1.著作权包括作品，也包括邻接权（表演者权、录音录像制作者权、广播组织者权、版式设计权）。

2. 在中国版权和著作权是同一个概念。版权源于英美法系，著作权源于大陆法系。分别对应财产利益或人格利益的关注程度。

3. 著作权：科学、文化、艺术领域内，通过一定符号表现出来的，具有独创性，可复制传播的作品。

4. 独创性：在著作权侵权中经常被运用。著作权虽然也有可能存在巧合，但这种可能性非常之低，如果被告以此为抗辩，很难让法官形成内心的确信，败诉风险较高。

5.同时，被告可以通过使用或借鉴原告在先作品的方式进行抗辩。

6.著作权侵权的认定标准：接触+实质性相似。

7. 合理使用：（1）著作权保护的是思想的表达，而不是思想本身。比如说，使用一份书籍中的思想或操作方案来实现一档电视节目，不构成侵权。但是，对这个书籍未经许可的情况下上传、复制，则有可能构成侵权。（2）事实不不受著作权法的保护，区分事实的方法是看作者的意图。（3）技术方案、使用功能、操作方法不受保护。设计图的著作权保护的是其科学美感，而不是其中的技术方案。（4）新闻报道和官方文件不受著作权法保护。

作者及著作权的自动取得

创作作品的公民是作者，通常原始取得著作权

民法分为法律行为（表意行为） 和事实行为

事实行为不需要行为能力和意思表示

成为作者的唯一依据就是创作，提供帮助和条件不是作者

法人作品

由法人或其他组织的

代表法人或其他组织意志创作

并有法人承担责任

动手的自然人丧失了作者权利

典型的法人作品：

李克强总理作出的国务院政府工作报告

1. 著作权权利，只有他人侵犯法律规定的著作权权利才会存在著作权侵权的问题。

2. 著作权人身权：署名权（防止他人侵权，冒名行为用姓名权侵权救济），修改权、发表权、保护作品完整权（歪曲篡改等）。

3. 著作权财产权：

（1）复制权：有形或无形载体到有形载体，平面或立体到平面或立体，无形到有形。

（2）发行权：出售或赠与原件或复制件，只有发行权才有发行权用尽或权利穷竭问题。

（3）公开传播权：

1）表演权（现场表演或机械表演）；

2）放映权（美术、摄影、影视）

3）展览权（注意原件的展览问题）

4）信息网络传播权，上传下载的是无形的电子数据，区别于发行权中的原件或复制件流通，而且是在选定时间和地点。

5）广播权

（4）演绎权

1）翻译权

2）汇编权

3）改编权

4）摄制权

著作权的归属与行使

一、职务作品

须存在劳动聘用关系

须完成工作时完成的

1、特殊职务作品 作者仅有署名权

（1）主要利用了单位的物质技术条件的，并由单位承担责任的。这种资金设备和资料不是随处可得的。

工程设计图 产品设计图 地图 计算机软件等，应当着重保护单位的投资，英美版权的思路 

（2）其他法律行政法规规定的特殊职务作品

唯一一个《地方志工作条例》

（3）合同约定为特殊职务作品

2、普通职务作品

单位有两年内的有限使用权

二、委托作品， 属于承揽合同

有约定从约定，没有约定归受托人

委托人可以依约使用作品，可以在委托创作范围内免费使用。

三、合作作品

两人以上合作创作的作品

共同创作作品的合意

1、独立存在可以分割的部分，且有单独利用的价值，可以单独行使著作权

2、无法分割，没有单独利用的价值

协商一致，如协商不成时，可以单独许可，但是报酬应共同享有。

四、演绎作品

新作品须保留原作品的基本表达

原作品著作权人有演绎权

双重权利 双重许可

1. 《著作权法》中的“出版”=复制+发行，只有网上发表行为并不认定为出版。

2. 原则：谁创作，著作权归谁；委托作品约定优先，无约定受托人享有著作权；特殊职务作品（可约定）和电影作品著作权归属于制片人或单位；

3. 自然人作品和单位作品；特殊职务作品和一般职务作品；委托作品；合作作品；演绎作品；汇编作品；电影作品；作者身份不明的作品

专利法的客体

发明 发明人

实用新型 发明人

外观设计 设计人

上述三种统称发明创造

发明：既可以针对产品又可以针对方法

解决技术问题 能较为稳定的重复实施，可复制推广

发明须建立在正确认识自然规律的结果

1. 邻接权的课题不是作品，但又来源于作品，与作品的授权息息相关。

2. 表演者权：表演者首先取得作者许可进行表演，表演具备直播权、首次固定权、复制发行权、信息网络传播权。

3. 录音录像制作者权：不同场景下同一主体的法律身份是不一样的，录音录像制作者需要双重授权，即作者和表演者的授权。

4. 广播组织者权，保护的是信号，在不同场景中，广播电台可以是著作权人也可以暂时广播组织者权的权利人。转播权、录制权和复制权。

5.版式设计全，大大弱化。

1. 合理使用不需要许可，不需要付费；法定许可不需要许可，但需要付费。

2. 合理使用包括个人研究、学习、欣赏、适当引用、公开表演的双向免费等

专利法保护的第二种客体

实用新型

通过对产品形状、构造的设计解决技术问题的技术方案

1.程序保障：如果有初步证据及担保，那么可以申请行为、证据、财产的诉前保全，但是保全后要在30日内提起诉讼。

2. 法律责任：

（1）民事责任，如果对合法来源进行举证，可以免除赔偿损失。

（2）民事责任方式：停止侵权、人身权赔礼道歉和消除影响，赔偿损失（实际损失、违法所得、酌定）

（3）行政责任：对特定专有权并损害社会公共利益（不正当竞争），可以除以行政处罚。

（4）刑事责任：未经许可复制发行，销售侵权复制品达到一定金额。

作品的概念：

1、必须处于文学、艺术、科学领域内。

2、作品必须是人类的智力成果；

3、能以有形的形式复制；

4、具备独创性

1. 发明和实用新型展现的智力成果是一种技术方案，外观设计展现的是工业产品的美观。所以发明创造和外观设计审查时，对实质性条件不一致。

2.发明创造实质性条件：

1）新颖性：三个标准

（1）不属于现有技术（书面、口头、实际使用）

（2）不存在抵触申请（申请日在先问题）

（3）不属于新颖性的公开（6个月宽限期）

- 国家、国际展会

- 规定学术会议

- 未经许可的泄露

注意的是，审查新颖性不能之审查其中一条腰间，而是需要共同审查是否存在现有技术、抵触申请。

2）创造性：比现有技术存在显著的的技术进步；

3）实用性

3. 外观设计实质条件：新颖性和抵触申请，新颖性审查的部分为种类和设计两部分。

外观设计的概念和技术特征

附有美感并适用于工业

不是技术方案，不针对技术问题

针对产品的外观，与产品不可分离

形状、图案或结合，色彩与形状和图案的结合

色彩必须与形状结合构成一个整体（色彩不能单独）

与实用新型的区别：为了解决技术问题（功能性）是使用新型，为了好看是外观设计。

外观设计必须是工业上应用，能工业化批量生产制造

1. 发明可以针对方法、产品，是符合自然规律的，可复制传播，稳定实现的技术方案。

2. 实用新型是同构构造形状形成的针对产品的技术方案，不包括方法。

3. 外观设计并非是一种技术方案，而是对产品的美感设计。

4. 不授予专利的对象

1）损害国家利益、公共秩序；

2）自然规律、抽象的现象

3）智力活动规则和方法；

4）疾病诊断治疗方法

5）基因药，转基因动植物品种；

6）原子核产生的产品；

独创性：

1、个人独立创作完成；

（1）从无到有

（2）在原作品基础上再创作，eg：演绎作品

2、“创”的要求

（1）必须是治理投入而非体力活动。eg：号码编排

（2）必须留有创作的空间，体现创作者的个性。eg：转换五线谱（无创作空间，按规则结果一样）

3、诉讼策略：被告往原告发明创作前找类似创作，如果可以找到，就可以证明原告非独创，被告就未侵权。但并非只要被告的作品具有独创性就可以证明其不侵权（独创性的运用）

4、公式：接触+实质性相似

不授予专利权的对象

是明显违反法律

明显违反社会公德

明显违反公共利益

1、对违反法律、行政法规的规定获取或者利用遗传资源（基因，双螺旋结构中有功能的代码），并依赖该遗传资源完成的发明创造，不授予专利权，主要是为了公平和国家利益

2、自然规律、自然现象和抽象的思想

科学发现

智力活动的规则和方法

疾病的诊断和治疗方法（实施效果取决于医生和病人，不是一种稳定可以复制的方法）

动物和植物新品种都不能获得专利，

国务院颁布《植物新品种保护条例》

原子核变换取得的物质（军事用途）

平面印刷品的图案色彩或二者的结合作出的主要起标识作用的设计（瓶贴 标贴）